2009年国家司法考试新增考点解读及练习试题:刑法
来源:优易学  2011-9-14 17:31:59   【优易学:中国教育考试门户网】   资料下载   职业书店

 2009年国家司法考试必考知识点及命题预测汇总

  (一)三阶层犯罪论体系

  一、犯罪的论理解释

  要考虑犯罪概念对建构犯罪论体系的作用,就必须从论理上作实质的考察。显然,从实质的观点进行考察,要具备两个条件才构成犯罪:其一,发生了值得科处刑罚的法益侵害事实(法益侵犯性),此即违法性;其二,能够就法益侵害事实对行为人进行非难(非难可能性),此即有责性。

  (一)违法性(法益侵犯性)

  将什么行为作为禁止对象,是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说,对违法性的实质的理解,由来于对刑法的任务或目的的理解。刑法的目的与任务是保护法益,所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。换言之,刑法只能将侵害或者威胁了法益的行为规定为犯罪。而且,由于其他法律也以一定的手段履行着保护法益的任务,刑法只能将值得科处刑罚的侵犯法益的行为规定为犯罪。这种法益侵犯性,就是实质的违法性。刑法第13条所称的社会危害性,就是指行为对法益的侵犯性,也即刑法上的实质的违法性。

  行为对法益的侵犯性包括对法益的侵害性与威胁性(危险性)。侵害性是指行为造成了法益的现实损害;威胁性是指行为具有侵害法益的危险性。当行为没有现实地侵害法益,但具有侵害的危险性时,也具有现实的社会危害性(请注意,“法益侵害”、“法益侵害性” 概念有时包括了造成侵害的危险的情形)。当然,由于侵害性与威胁性对法益的侵犯程度不 同,所以,对于故意侵犯重大法益的行为,即使没有造成现实的法益侵害结果,但只要造成了侵害的危险,也可能被刑法规定为犯罪。

  根据客观的违法性论的立场,应当从客观上理解和判断实质的违法性。因为刑法禁止侵犯法益的行为,所以,即使行为人主观上没有故意与过失,侵犯法益的行为也是被刑法所禁止的,不能认为刑法允许精神病患者杀人,也不能认为刑法允许不满 14 周岁的人抢劫。况且,认为客观上侵犯法益的行为不具有社会危害性,也不符合事实。例如,甲在没有故意与过失的情况下,将国家绝密泄露给境外敌对组织的,无疑具有社会危害性。

  (二)有责性(非难可能性)

  仅有客观违法行为,还不足以成立犯罪。根据国民可以接受的观点,只有在可以就客观违法行为对行为人进行非难时,才能将这种行为规定为犯罪。换言之,只有当行为人对所实施的客观违法行为具备有责性,应当受到谴责是,这种行为才是犯罪,或者说,只有当能够将客观违法行为及其结果归责于行为人时,才能认定该行为成立犯罪。刑法理论常常将具有非难可能性表述为“行为人具有责任”。所以,有责性(非难可能性)是犯罪的另一特征。

  非难可能性的特征同样具有法律依据。根据刑法第13条的规定,客观违法行为(危害社会的行为)只有“依照法律应当受刑罚处罚”时,才是犯罪。例如,根据刑法第14、15条和第16条的规定,只有当行为人出于故意或者过失,而且处于可能抗拒的状态时(具有期待可能性),才能受刑罚处罚。换言之,不具有故意与过失的客观违法行为,依照法律是不应受刑罚处罚的,因而不是犯罪。再如,根据刑法第18条的规定,只有当行为人具有责任能力时,其行为才能受到刑罚处罚。所以,从刑法第13条“依照法律应当受刑罚处罚”以及相关条文的规定,也可以将“非难可能性”解释为犯罪的特征。

  总之,从实质上说,犯罪是违法且有责的行为。犯罪的违法性与有责性,正好与刑法的法益保护机能和人权保障机能相对应。但是,在实行依法治国的时代,值得科处刑罚的行为 ,必须限于刑法明文规定的行为。

  需要指出的是,“犯罪”(罪)一词具有不同的含义。一般来说,犯罪是具备了犯罪的全部条件的行为。但是,犯罪的本质是法益侵害,在此意义上说,只要是侵犯了法益的行为,就具备了犯罪的本质,而行为是否侵犯了法益,只需要进行客观的判断。 例如,已满14周岁的人杀人与不满14周岁的人杀人,在侵害了他人生命这一点上没有任何区别。只是出于刑事政策等方面的理由,对后者不以犯罪论处而已。所以,在一些场合,“犯罪”、“罪”是指具备了犯罪的构成要件的违法行为。

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责任编辑:张瑶

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