2009年国家司法考试新增考点解读及练习试题:三国法
来源:优易学  2011-9-14 17:27:30   【优易学:中国教育考试门户网】   资料下载   职业书店

 4.申请认可和执行应提交的文件。申请人向有关法院申请认可和执行判决的,应当提交以下文件:

  (1)请求认可和执行的申请书;

  (2)作出终审判决的法院盖章的判决书副本;

  (3)作出终审判决的法院出具的证明书,证明该判决属于本安排第二条所指的终审判决,在判决作出地可以执行;

  (4)身份证明材料:申请人为自然人的,应当提交身份证或者经公证的身份证复印件;申请人为法人或者其他组织的,应当提交经公证的法人或者其他组织注册登记证书的复印件;申请人是外国籍法人或者其他组织的,应当提交相应的公证和认证材料。其中,向内地人民法院提交的文件没有中文文本的,申请人应当提交证明无误的中文译本。执行地法院对于本条所规定的法院出具的证明书,无需另行要求公证。

  5.请求认可和执行申请书应当载明的事项:(1)当事人为自然人的,其姓名、住所;当事人为法人或者其他组织的,法人或者其他组织的名称、住所以及法定代表人或者主要负责人的姓名、职务和住所;(2)申请执行的理由与请求的内容,被申请人的财产所在地以及财产状况;(3)判决是否在原审法院地申请执行以及已执行的情况。

  6.申请认可和执行的程序和期限。除本安排另有规定外,申请人申请认可和执行内地人民法院或者香港特别行政区法院判决的程序,依照执行地法律的规定。

  申请人申请认可和执行的期间为二年。前款规定的期间,内地判决到香港特别行政区申请执行的,从判决规定履行期间的最后一日起计算,判决规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算,判决未规定履行期间的,从判决生效之日起计算;香港特别行政区判决到内地申请执行的,从判决可强制执行之日起计算,该日为判决上注明的判决日期,判决对履行期间另有规定的,从规定的履行期间届满后开始计算。

  7.不予认可和执行的条件。对申请认可和执行的判决,原审判决中的债务人提供证据证明有下列情形之一的,受理申请的法院经审查核实,应当裁定不予认可和执行:(1)根据当事人协议选择的原审法院地的法律,管辖协议属于无效。但选择法院已经判定该管辖协议为有效的除外;(2)判决已获完全履行;(3)根据执行地的法律,执行地法院对该案享有专属管辖权;(4)根据原审法院地的法律,未曾出庭的败诉一方当事人未经合法传唤或者虽经合法传唤但未获依法律规定的答辩时间。但原审法院根据其法律或者有关规定公告送达的,不属于上述情形;(5)判决是以欺诈方法取得的;(6)执行地法院就相同诉讼请求作出判决,或者外国、境外地区法院就相同诉讼请求作出判决,或者有关仲裁机构作出仲裁裁决,已经为执行地法院所认可或者执行的。内地人民法院认为在内地执行香港特别行政区法院判决违反内地社会公共利益,或者香港特别行政区法院认为在香港特别行政区执行内地人民法院判决违反香港特别行政区公共政策的,不予认可和执行。

  8.中止或终止认可和执行程序。根据安排,对于香港特别行政区法院作出的判决,判决确定的债务人已经提出上诉,或者上诉程序尚未完结的,内地人民法院审查核实后,可以中止认可和执行程序。经上诉,维持全部或者部分原判决的,恢复认可和执行程序;完全改变原判决的,终止认可和执行程序。内地地方人民法院就已经作出的判决按照审判监督程序作出提审裁定,或者最高人民法院作出提起再审裁定的,香港特别行政区法院审查核实后,可以中止认可和执行程序。再审判决维持全部或者部分原判决的,恢复认可和执行程序;再审判决完全改变原判决的,终止认可和执行程序。

  9.一事不再理。当事人对认可和执行与否的裁定不服的,在内地可以向上一级人民法院申请复议,在香港特别行政区可以根据其法律规定提出上诉。在法院受理当事人申请认可和执行判决期间,当事人依相同事实再行提起诉讼的,法院不予受理。除此之外,根据本安排而获认可的判决与执行地法院的判决效力相同。已获认可和执行的判决,当事人依相同事实再行提起诉讼的,法院不予受理。但对不予认可和执行的判决,申请人不得再行提起认可和执行的申请,但是可以按照执行地的法律依相同案件事实向执行地法院提起诉讼。

  10.临时措施。法院受理认可和执行判决的申请之前或者之后,可以按照执行地法律关于财产保全或者禁制资产转移的规定,根据申请人的申请,对被申请人的财产采取保全或强制措施。

  国际经济法:

  一、无正本提单交付货物问题(掌握,可出选择题)

  关于无正本提单交付货物的责任,2009年最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》对相关问题进行了明确规定。依规定第2条,承运人违反法律规定,无正本提单交付货物,损害正本提单持有人提单权利的,正本提单持有人可以要求承运人承担由此造成损失的民事责任。关于以往争论的责任属性问题,规定采纳了竞合的观点,依第3条的规定,承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的,正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任,或者承担侵权责任。正本提单持有人要求承运人承担无正本提单交付货物民事责任的,适用海商法规定;海商法没有规定的,适用其他法律规定。又依第4条的规定,承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的,将丧失限制赔偿责任的权利。第11条规定了正本提单持有人可以要求无正本提单交付货物的承运人与无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任。此外,还有关于赔偿额的计算、时效等方面的规定。

  二、我国对知识产权保护的边境措施(了解)

  为了实施中国海关对知识产权保护的边境措施,我国通过了《知识产权海关保护条例》。该条例于2004年3月1日施行。条例的内容主要如下:

  1.海关方面的措施。(1)申报:进口货物的收货人或者其代理人、出口货物的发货人或者其代理人应当按照国家规定,向海关如实申报与进出口货物有关的知识产权状况,并提交有关证明文件。(2)备案:海关总署应当自收到全部申请文件之日起30个工作日内作出是否准予备案的决定,并书面通知申请人;不予备案的,应当说明理由。 有下列情形之一的,海关总署不予备案:申请文件不齐全或者无效的;申请人不是知识产权权利人的;知识产权不再受法律、行政法规保护的。海关发现知识产权权利人申请知识产权备案未如实提供有关情况或者文件的,海关总署可以撤销其备案。(3)扣留:知识产权权利人提交申请书及相关证明文件,和足以证明侵权实施明显存在的证据,并依照条例第十四条的规定提供担保的,海关应当扣留侵权嫌疑货物。海关调查后认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的,由海关予以没收。

  2.权利人采取的措施。(1)申请人:知识产权权利人请求海关采取知识产权保护措施或者向海关总署办理知识产权海关保护备案的,境内知识产权权利人可以直接或者委托境内代理人提出申请,境外知识产权权利人可以委托其在境内设立的办事机构或者境内代理人提出申请。知识产权权利人按照前款规定委托境内代理人提出申请的,应当出具规定格式的授权委托书。(2)备案期限:知识产权海关保护备案自海关总署核准备案之日起生效,有效期为10年,在上述有效期届满前6个月内,知识产权权利人可以向海关总署提出续展备案的书面申请并随附有关文件。每次续展备案的有效期为10年。(3)申请法院措施:权利人在向海关提出采取保护措施的申请后,可依我国商标法、著作权法、专利法,在起诉前就扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施。(4)申请海关措施:权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口,可以像货物进出境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。海关应将扣留侵权嫌疑货物的情况书面通知知识产权权利人,并将海关扣留凭单送达收发货人或发货人。

  3.对收货人或发货人的救济。(1)提供说明和证据:收发货人认为其进出口货物未侵犯有关知识产权的,应向海关提出书面说明并随附必要的证据。(2)申请放行:收发货人认为其进出口货物未侵犯有关知识产权的,可以请求海关放行涉嫌侵犯专利权的货物。有下列情形之一的,海关应当放行被扣留的侵权嫌疑货物:第一,海关依条例第15条扣留侵权嫌疑货物,自扣留之日起20个工作日内未收到人民法院协助执行有关裁定的书面通知通知的;第二,海关依照条例第16条扣留侵权嫌疑货物,自扣留之日起50个工作日内未收到人民法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的协助执行通知的,并且经调查不能认定被扣留的侵权嫌疑货物侵犯知识产权的;第三,涉嫌侵犯专利权的货物的收货人或发货人在向海关提供与货物等值的担保金后,请求海关放行其货物的;第四,海关认为收货人或发货人有充分证据证明其货物未侵犯知识产权权利人的知识产权的。

  三、限制性商业条款(掌握)

  依2002年《中华人民共和国技术进出口管理条例》第29条规定:技术进口合同中,不得含有下列限制性条款:(1)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件,包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务;(2)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务;(3)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术;(4)限制受让人从其他来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术;(5)不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源;(6)不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格。(7)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。在国际技术转让方面,主要表现为对技术受让方的限制。由于限制的原因、程度等不同,并非所有限制性贸易做法都是法律禁止的。第29条的规定,与1985年《技术引进合同管理条例》相比,取消了两个限制,一个是“双方交换改进技术的条件不对等”,另一个是“禁止受方在合同期满后,继续使用引进技术”。因为此两项内容不必由国家法律进行限制,应尊重当事人的选择。

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责任编辑:张瑶

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