2009年国家司法考试新增考点解读及练习试题:三国法
来源:优易学  2011-9-14 17:27:30   【优易学:中国教育考试门户网】   资料下载   职业书店

 2009年国家司法考试必考知识点及命题预测汇总

  国际私法:

  一、外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼的问题(重点掌握,可出选择题)

  1.外资非正常撤离事件发生后,中方当事人要及时向有关司法主管部门(法院或侦查机关)申请民商事或刑事案件立案。根据案件具体情况,各主管部门可根据各自系统内工作程序及我国和相应国家签订的《民商事司法协助条约》或《刑事司法协助条约》,通过条约规定的中央机关在本国向外方提出司法协助请求。外方根据所缔约条约有义务向中方提供司法协助(例如向位于该国的诉讼当事人送达传票、起诉书等司法文书,调取相关证据,协助调查涉案人员和资金的下落,搜查扣押相关物品等)。

  2.不履行正常清算义务给债权人造成损失的,根据最高法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》的最新规定,作为有限责任公司的股东、股份有限公司的控股股东和董事以及公司实际控制人的外国企业或个人仍应承担相应民事责任,对公司债务承担连带清偿责任。

  3.中方当事人提起的民事诉讼在我国法院胜诉后,如败诉的外国当事人在中国无可供执行的财产,胜诉方可依据中国和相应国家签订的《民商事司法协助条约》的相关规定或依据败诉方在国外的财产所在地的法律,请求外国有管辖权的法院承认和执行中国法院的生效判决、裁定。

  4.我国与外国缔结的《民商事司法协助条约》相互赋予了对方国民与本国国民同等的诉讼权利。中方债权人可据此在已缔约条约国家民事诉讼,有经济困难的我国公民在外诉讼,可根据所在国法律申请相应法律援助。

  5.对极少数恶意逃避欠缴,税额巨大,涉嫌犯罪的嫌疑人员,国家有关主管部门在立案后,可视具体案情通过条约规定的中央机关或外交渠道向犯罪嫌疑人逃往国提出引渡请求或刑事诉讼移转请求,以最大程度地确保犯罪嫌疑人受到法律追究。

  二、内地与台湾地区之间的送达(重点掌握,可出选择题)

  内地人民法院审理涉台民事案件向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书,以及人民法院接受台湾地区有关法院的委托代为向住所地在内地的当事人送达民事诉讼文书,适用《涉台民事诉讼文书送达的若干规定》。按照前述规定,涉台送达分两种情形。

  1. 人民法院向住所地在台湾地区的当事人送达民事诉讼文书。这可以采用下列方式:

  (1)受送达人居住在大陆的,直接送达。受送达人是自然人,本人不在的,可以交其同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。受送达人不在大陆居住,但送达时在大陆的,可以直接送达。

  (2)受送达人在大陆有诉讼代理人的,向诉讼代理人送达。受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收的除外。

  (3)受送达人有指定代收人的,向代收人送达。

  (4)受送达人在大陆有代表机构、分支机构、业务代办人的,向其代表机构或者经受送达人明确授权接受送达的分支机构、业务代办人送达。

  采用上述四种方式送达的,由受送达人、诉讼代理人或者有权接受送达的人在送达回证上签收或者盖章,即为送达;拒绝签收或者盖章的,可以依法留置送达。

  (5)受送达人在台湾地区的地址明确的,可以邮寄送达。自邮寄之日起满三个月,如果未能收到送达与否的证明文件,且根据各种情况不足以认定已经送达的,视为未送达。

  (6)有明确的传真号码、电子信箱地址的,可以通过传真、电子邮件方式向受送达人送达。以能够确认受送达人收悉的日期为送达日期。

  (7)按照两岸认可的其他途径送达。

  (8)采用上述方式不能送达或者台湾地区的当事人下落不明的,公告送达。公告内容应当在境内外公开发行的报刊或者权威网站上刊登。公告送达的,自公告之日起满三个月,即视为送达。

  2.人民法院按照两岸认可的途径代为送达台湾地区法院的民事诉讼文书,按照下列办法处理:

  首先,人民法院代为送达台湾地区法院的民事诉讼文书的应当有台湾地区有关法院的委托函。在收到台湾地区有关法院的委托函后,经审查符合条件的,应当在收到委托函之日起两个月内完成送达。

  其次,民事诉讼文书中确定的出庭日期或者其他期限逾期的,受委托的人民法院亦应予送达。

  第三,人民法院按照委托函中的受送达人姓名或者名称、地址不能送达的,应当附函写明情况,将委托送达的民事诉讼文书退回。完成送达的送达回证以及未完成送达的委托材料,可以按照原途径退回。

  最后,受委托的人民法院对台湾地区有关法院委托送达的民事诉讼文书的内容和后果不负法律责任。

  三、内地与香港特别行政区相互认可与执行民商事判决(重点掌握,可出选择题,注意例外规定)

  最高人民法院与香港特别行政区于2006年7月14日签署《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》,安排的要点如下:

  1.适用范围。内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决,当事人可以根据本安排向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。

  “具有执行力的终审判决” 在内地是指:最高人民法院的判决;高级人民法院、中级人民法院以及经授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的基层人民法院(名单附后)依法不准上诉或者已经超过法定期限没有上诉的第一审判决,第二审判决和依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出的生效判决。在香港特别行政区是指终审法院、高等法院上诉法庭及原讼法庭和区域法院作出的生效判决。

  “书面管辖协议” 是指当事人为解决与特定法律关系(即当事人之间的民商事合同,不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭事宜或者其他非商业目的而作为协议一方的合同)有关的已经发生或者可能发生的争议,自本安排生效之日起,以书面形式即合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容、可以调取以备日后查用的形式,明确约定内地人民法院或者香港特别行政区法院具有唯一管辖权的协议。书面管辖协议可以由一份或者多份书面形式组成。除非合同另有规定,合同中的管辖协议条款独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响管辖协议条款的效力。

  内地与香港特别行政区法院相互认可和执行的标的范围,除判决确定的数额外,还包括根据该判决须支付的利息、经法院核定的律师费以及诉讼费,但不包括税收和罚款。

  在香港特别行政区诉讼费是指经法官或者司法常务官在诉讼费评定证明书中核定或者命令支付的诉讼费用。

  内地与香港特别行政区法院自本安排生效之日(含本日)起作出的判决,适用本安排。

  2.判决的种类。本安排所称判决,在内地包括判决书、裁定书、调解书、支付令;在香港特别行政区包括判决书、命令和诉讼费评定证明书。

  3.管辖法院。依本安排申请认可和执行符合民商事判决,在内地向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的中级人民法院提出,在香港特别行政区向香港特别行政区高等法院提出。被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地在内地不同的中级人民法院辖区的,申请人应当选择向其中一个人民法院提出认可和执行的申请,不得分别向两个或者两个以上人民法院提出申请。被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地,既在内地又在香港特别行政区的,申请人可以同时分别向两地法院提出申请,两地法院分别执行判决的总额,不得超过判决确定的数额。已经部分或者全部执行判决的法院应当根据对方法院的要求提供已执行判决的情况。

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责任编辑:张瑶

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