第五章国际合作开发与建设的法律问题
学习目的与要求
了解国际合作开发的概念、特征及基本模式，理解特许协议的法律问题，掌握我国关于合作开采石油资源、外商成片土地、BOT合作方式等基本法律制度和合同的形式与内容
第一节合作开发的法律特征及基本模式
一、国际合作开发的法律特征
国际合作开发的国家利用外资共同开发自然资源的一种国际合作形式，通常由东道国政府或国家公司同外国投资者签订协议、合同，在东道国指定的区域，在一定的年限内，合作开发自然资源，依约承担风险，分享利润。
国际合作开发具有如下主要特征：1。开发者须取得特许权或开采权；2。合同主体具有特殊性3。合同安排复杂多样
二、国际合作开发的基本模式
（一）特许协议
特许协议是指一个国家同外国私人投资者，约定在一定期间，在指定地区，允许其在一定条件下享有专属于国家的某种权利，投资从事于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。
传统的石油特许协议是外国公司剥削和掠夺资源的有力工具。目前特许协议仍然存在，但其形式和内容已经现代化。
（二）合营制
合营分为两种：一是设立合营企业的股权式合营；二是契约式合营或合伙。前者为独立的法人，后者一般仅仅达成一个联营协议，而没有组成新的独立法人，合作各方在财务上、法律上均各自保持其独立性，各自分别计算开支与收入，分别纳税，各自承担法律责任。
（三）产品分成合同
这种合同形式的基本特征是：1。资源国拥有作业区的土地和资源的所有权；2。资源国国家公司负责石油开发作业的经营管理；3。外国合同者负责实施石油作业并提供石油勘探、开发和生产所需费用和技术；4。全部石油产品在弥补开发费用后由国家公司与外国合同者依合同规定分成。这种合同形式把管理责任授予国家公司，东道国对资源和产品的控制权大，财务程序也较简单。
（四）服务合同
这种合同形式的特点是：1。东道国或其他国家公司具有石油勘探与开采权，独立投资和经营；2。通过与外国公司签定服务合同，把勘探开发的某些工作交由外国合同者，由其完成任务；3。石油产品全部由东道国或其国家公司取得，外国合同者只是取得相应的报酬，通常是取得一部分产品。服务合同可分为风险性服务合同和无风险合同
第二节特许协议的法律问题
一、特许协议的法律问题
关于特许协议的法律性质，在理论上仍然存在分歧。争论的焦点在于特许协议是国内法契约还是国际协议。
特许协议不应被看作是国际协议。1。特许协议不是国际法主体间订立的协议；2。有些特许协议虽选择适用国际法，但这种选择只是对国内法的补充，并不能说明协议已国际化了，而且现代特许协议中已愈来愈少选择适用国际法及一般法律原则了。
二。特许协议的效力
西方某些学者认为，国家不履行或违反特许协议，应负国际责任，其根据主要有：1。约定必须信守原则；2。一般法律原则。
反对意见认为，国家固应受其与外国投资者所订特许协议的拘束，但只依国内法负责，不付国际责任，其主要理由有：1。特许协议是国内法契约，不是国家间协定，因而不具有国际条约的效力；2。西方学者所主张的理论根据站不住脚；3。国家对其自然资源永久主权原则。
三．稳定条款及其效力
稳定条款是指一国通过合同（或立法条款），向外国私人投资者作出承诺，保证外国合同当事人的合法权益，不致因该国法律或政策的改变而受到不利影响。
对于稳定条款是否比特许协议或协议中其他条款更有拘束力的问题，在理论上和实践上尚有争议。
四．重新协商或调整条款的效力
调整条款是指当规定的事件发生，要求修改合同的条款和内容以重新确立合同的经济平衡时，允许合同当事人对合同进行调整。
重新协商谈判条约是指合同当事人基于各种不同原因，经过共同努力，同意在通常订立合同所确定的范围内对合同作重大变更。
重新谈判条约有助于妥善解决因情势变迁而使双方经济利益失蘅所产生的争议，减少政府单方行动的风险，公平地维护合同双方的利益。
五．特许协议适用的法律
特许协议应受何种法律支配，在理论上和实践上仍存在不少争议，归纳起来，可分为两类：
（一）非国内法的适用
非国内法的适用主要有以下几种选择和主张：1.契约条款法；2.双方当事人共同的法律原则；3.国际法；4.文明国家公认的一般法律原则。这几种选择，实质是用国际法和一般法律原则来支配特许协议。
（二）国内法的适用
适用国内法的主要理由：1。特许协议属于国内法契约，而且与东道国具有最密切联系；2。依据主权原则，主权国家有权对其境内的一切人、物和法律关系，适用本国法进行管辖。这一观点是发展中国家所主张和支持的。
第三节中外合作开采石油资源
一、基本原则
中国对其境内的海洋石油资源，具有所有权，对开采的设施、装置及作业船舶等具有管辖权。
中国政府依法保护合作开采的外国企业的投资、应得利润和其他合法权益，同时，合作开采的一切活动，都应当遵守中国法律。
二、合作开采方式
中国负责对合作开采海洋石油资源业务的是中国海洋石油总公司，该公司是具有法人资格的国家公司，享有在对外合作海区内进行石油勘探、开发、生产和销售的专营权。
合作开采的方式是：由合同中外国企业一方投资进行勘探，负责勘探作业，并承担全部勘探风险；发现商业性油（气）田后，由外国合同者同中国海洋石油总公司双方投资合作开发，外国合同者负责开发作业和生产作业，直到中国海洋石油总公司按合同规定在条件具备的情况下接替生产作业，外国合同者可按合同规定，从生产的石油中收回投资和费用，并取得报酬。可见，我国对外合作开采的方式兼具风险合同、产品分成合同和合作经营的特点。
三、中外合作开采海洋石油合同
我国的石油合同不是特许协议，而国内法契约。因为：1。石油合同中方当事人是具有法人资格的国家公司；2.石油合同是依中国法律在中国境内签订，并经中国审批机构批准生效的；
3.石油合同适用中国法律。
外国合同者的主要权利和义务包括：（1）独自承担勘探的费用和风险；（2）应负责开发作业和生产作业；（3）应依法纳税、缴纳矿区使用费；（4）技术转让、人员培训；（5）及时、准确地向中方提供资料；（6）应优先使用中国的设备、材料、服务；（7）其他义务，包括依法开设银行帐户，依法履行登记手续，接受中国主管部门的检查和监督等；（8）外国合同者的主要权利，是从生产的石油中收回其投资和费用，并取得报酬。
中国合同者的主要权利义务包括：（1）在条件具备的情况下，接替生产作业；（2）有权派人参加外国合同者为执行石油合同而进行的总体设计和工程设计；（3）依法纳税及缴纳矿区使用费等。
第四节外商投资成片开发土地
一、外商投资成片开发土地的概念与特征
外商投资成片开发土地是指在取得国有土地使用权后，依照规划对土地进行综合性的开发建设平整场地、建设公用设施，形成工业用地或其他建设用地条件，然后进行转让土地使用权、经营公用事业；或者进而建设通用工业厂房以及相配套的生产和生活服务设施等地面建筑物，并对这些地面建筑物从事转让或出租的经营活动。
外商成片开发土地具有如下法律特征：1.设立开发企业；2.取得土地使用权；3.依法对土地进行开发建设、利用与经营；4.在特地的地区进行。
二、国有土地使用权出让合同
国有土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权合同不同于一般经济合同，它是以政府为一方，他方为私人的合同，具有行政合同的性质。
土地使用权出让合同一般包括下列主要内容：1。出让地块；2。出让金及其支付；3。出让年限4。建设规划设计条件，或称使用条件；5。定金及违约责任。
第五节BOT的法律问题
一、BOT的概念与特征
BOT即建设----经营----转让，是指政府通过协议授予私营企业以一定期限的专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、收回投资并赚取利润；特许权期限界满时，该基础设施无偿移交给政府。
二、BOT项目的当事人
1。政府在BOT项目中，政府不单是管理者，也是特许协议的一方当事人。
2。项目公司项目公司是项目发起人为建设、经营某特定基础设施项目而设立的公司或合营企业，具有独立的法律人格。项目公司一般是特许协议的一方当事人，根据协议取得特许权，并在特许期限内全权负责项目的投资、设计、建设、运营和维护。
3。其他参与人，通常包括建设公司、营运商、贷款人、供应商、用户等。
三、BOT的合作安排
BOT项目通常会涉及一系列的复杂的合同安排。BOT特许协议则是BOT项目合同安排中的基本合同或基石。
BOT特许协议的内容一般包括：（1）关于特许的一般条款；（2）关于项目建设、运营、移交各阶段的权利、义务和责任；（3）项目的财务事宜；（4）其他必备条款。除特许协议外，BOT项目还会涉及其他合同，包括建设合同、回购合同、经营管理合同、贷款合同等
四、BOT的融资问题
在BOT模式中，资金的来源主要有两种：一是股权投资；二是项目贷款或项目融资。项目融资是指项目公司仅以项目自身预期收入和资产对外承担债务偿还贷款的融资方式。
在BOT项目筹资中，最为重要的问题之一是项目的预期收益问题。预期收益涉及到项目经营者能否依市场需求确定价格，以及政府能否提供固定投资回报率的保证问题。我国有关法规规定，政府对BOT项目不提供固定投资汇报率的保证。
五、BOT的风险及风险分担
（一）商业风险。通常包括：1。完工风险；2。经营风险；3。外汇风险；4。市场与收益风险
（二）政府行为和政治风险
政府行为也可能对BOT项目构成风险。若政府违约造成工期延误或费用增加的，风险一般由政府承担。
对于政治风险，可通过政府保证或政治风险保险解决。
考核要求
（一）合作开发的法律特征及基本模式
识记：1.合作开发的概念；2.特许协议；3.产品分成合同；4.服务合同；5.联合作业协议。
领会：1.合作开发的法律特征；2.特许协议及其变化；3.股权式合营与契约式合营的区别4.产品分成合同的特征；5.服务合同的特征及类型
应用：分析各种合同形式的异同点
（二）特许协议的法律问题
识记：1。稳定条款；2。重新协商条款；3。契约条款法
领会：1.特许协议的法律性质；2.特许协议的法律效力；3.稳定条款及其效力4.重新协商条款及其效力；5.特许协议适用的法律
应用：1.分析特许协议的性质与效力；2.分析稳定条款的效力；3.分析特许协议应适用的法律
（三）中外合作开采石油资源
领会：1.中外合作开采石油资源的基本原则；2.中外合作开采的方式3.中外合作开采海洋石油合同的性质和内容
应用：分析中外合作开采石油的性质及其具体条款。
（四）外商投资成片开发土地
识记：1.外商投资成片开发土地的概念；2.国有土地使用权出让合同
领会：1。外商投资成片开发土地的概念与特征；2.国有土地使用权出让合同的性质3.国有土地使用权出让合同的内容
应用：分析国有土地使用权出让合同的性质和内容
（五）BOT的法律问题
识记：1。BOT的概念2。项目公司3。项目融资
领会：1。BOT的概念与特征；2。BOT项目各当事人及其法律地位；3。BOT的合同安排及其相互间关系4。BOT的融资方式及预期收益问题；5。BOT的风险及风险分担
应用：1。分析BOT的融资方式；2。分析BOT的合同安排及各类合同的主要条款3。分析和处理BOT项目的风险及风险分担
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