第十一章国际投资争议的解决
学习目的与要求
了解国际投资争议的含义、类型；弄清协商、调解、东道国当地救济、外国法院诉讼、国际商事仲裁等解决国际投资争议的各种方法；理解《解决国家与他国国民间投资争议公约》的有关问题，掌握中国关于解决国际投资争议的法律规定。
第一节概述
一.国际投资争议的含义及类型
国际投资争议是指在外国私人直接投资过程中发生的争议，包括外国私人投资者与东道国或企业、个人因外国私人直接投资问题而发生的争议。从主体上看，投资争议可分内外国私人投资者之间的争议和外国私人投资者与东道国政府之间的争议。从争议原因上看，投资争议可分为基于契约所引起的争议与非基于契约所引起的争议。
投资争议中较为复杂并难以处理的是东道国政府与外国私人投资者之间的争议，其特殊性表现在：争议的主体特殊、争议所涉及的问题特殊以及争议引起的后果特殊。
二投资争议的解决方法
从各国的实践来看，解决国际投资争议的方法主要有：1.协商或调解；2.东道国当地救济；3.外国法院诉讼；4.外交保护；5.国际商事仲裁。近年来，选择性争端解决方式（ADR）在国际投资争议的解决中得到了越来越广泛的应用。ADR是指以非诉讼方式解决争端的程序群，包括谈判、调解、仲裁、微型审理等一系列在诉讼之外谋求争端解决的程序。
第二节协商与调解
一、协商
协商也称为谈判，是指在争议发生后，由当事人直接进行磋商，在分清是非、明确责任、互谅互让的基础上，自行达成协议，从而解决争议。采用协商方法解决争议，应贯彻几个原则：（1）自愿原则；（2）平等互利、协商一致原则；（3）合法原则。协商除了可以由当事人就解决争议举行专门会谈进行磋商外，还可以利用当事人共同组成的现有机构进行。
二、调解
调解是指争议当事人在第三者的主持下，分清是非，消除误解，在互谅互让的基础上达成解决争议的协议。调解的特点在于：（1）调解自始至终基于争议当事人的同意；（2）调节人的任务是听取和评审各方当事人的主张；（3）调节人可以凭确信的公平合理原则提出解决方案（4）当事人可以选择是否接受调解人的建议。调解应遵循的原则有：（1）自愿自则；（2）查明事实，分清是非原则；（3）合法原则。
三、中国有关调解的实践
在实践中，中国处理涉外投资争议的调解主要有：（1）涉外调解机构调解；（2）涉外仲裁机构调解；（3）法院调解；（4）民间机构调解；（5）行政机构调解；（6）律师调解。
第二节东道国当地救济
一、东道国当地救济的国法依据
东道国在对本国发生的投资争议享有当然的管辖权，在国际法上主要有四个原则为依据：1、国家属地管辖权原则；2、用尽当地救济规则；3、卡尔沃主义；4、自然资源永久主权原则
二、用尽当地救济的规则与国际投资争议的解决
（一）“用尽”规则的含义：
（1）必须使用完当地所有可适用的行政和司法救济程序，包括上诉程序；
（2）必须充分正确地使用国内法中所有可适用的诉讼程序上的手段。
（二）用尽当地救济规则适用的例外
（1）当地救济被视为已经用尽；
（2）用尽规则被东道国所放弃。
（三）近年来有关“用尽”规则的发展
第四节国际商事仲裁
一、国际商事仲裁的含义及特点
仲裁也称为“公断”，是指双方当事人通过协议将争议提交第三者，由该第三者对争议的是非曲直进行评判并作出裁决的一种解决争议的方式。当仲裁被用于解决国际商事争议时，即为国际商事仲裁。国际商事仲裁除具有仲裁的一般特点外，还有自身的特点：与国内仲裁相比，国际商事仲裁是一种具有国际因素的仲裁制度；与国际仲裁相比，国际商事仲裁不属于国际公法管辖，处理的是具有跨国因素的私人之间或私人与国家之间的商事争议。`二、仲裁协议
（一）仲裁协议的概念及类型
仲裁协议是双方当事人表示愿意将他们之间的争议交付仲裁解决的一种书面协议，它是仲裁机构或仲裁员受理争议案件和具体进行仲裁程序的依据。仲裁协议有两种：一是在争议发生前当事人订立的仲裁协议和合同中的仲裁条款，一是在争议发生后当事人订立的提交仲裁协议书。
（二）协议的主要内容
仲裁协议的主要内容包括：1.仲裁形式及仲裁结构；2.仲裁规则；3.仲裁事项；4.仲裁员的任命；5.仲裁准据法；6.仲裁裁决的效力。
三、仲裁的法律适用
国际商事仲裁在长期的发展中形成了一套有关仲裁庭适用法律的规则，这些规则主要包括：1、当事人意思自治原则；2、在缺少当事人的约定时，由仲裁庭根据某种规则确定仲裁的准据法；3、仲裁庭应考虑到契约条款和商业惯例；4、基于当事人的授权，仲裁庭可以进行友谊仲裁。
（四）仲裁裁决的承认与执行
（一）本国仲裁裁决在本国内的承认与执行
各国立法一般规定，本国法院应同执行本国法院的判决一样，承认并执行本国仲裁机构作出的裁决。
（二）外国仲裁裁决的承认与执行
在这方面被各国广泛接受的国际公约是1958年《纽约公约》，其主要内容有：1、各缔约国应该相互承认对方国家仲裁机构所作出的仲裁裁决；2、详细规定了拒绝承认与执行外国仲裁裁决的条件；3、可以基于公共政策的原因拒绝承认与执行外国仲裁裁决。
（三）中国承认与执行外国仲裁裁决的法律规定
包括：1、中国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决在外国的承认与执行；2、外国仲裁裁决在中国承认与执行；3、中国于1986年加入了《纽约公约》，但作了互惠保留和商事保留。
第五节外国法院诉讼
一、外国法院诉讼的含义
外国法院诉讼是指在东道国以外的国家（包括投资者的母国或任何其他第三国）法院提起诉讼。争议一方当事人可以提起这种诉讼，而不需要双方的同意。
二、外国法院诉讼的种类
（一）追索诉讼
追索诉讼又称为“使所有权无效诉讼”，是指投资者以东道国的国有化违反国际法或违反法院所在国的公共秩序因而无效为由，对被东道国进行国有化的财产或其他财产主张自己的权利而进行一种诉讼。追索诉讼依据的理由：第一，不符合国际法标准的国有化是无效的；第二，国内法院应当受理对所有权的请求，从而维护国际法标准。
（二）反托拉斯诉讼
反托拉斯诉讼是指原告指控与其有竞争性的公司为摧毁其经营，与东道国共谋并唆使东道国对其财产进行国有化或对其采取其他不利的措施，从而构成违反本国反托拉斯法的行为，并在基本国法院进行的诉讼。
（三）对外国法院诉讼的抗辩
对外国法院诉讼的抗辩是利用某些法律原则，对外国法院有权受理某个案件或审判某项行为提出异议，请求法院放弃对案件的管辖权。这方面的抗辩主要有三种：即主权豁免、国家行为学说和外国主权强制。
第六节《解决国家与其他国国民间投资争议公约》
该公约于1965年缔结，1966年生效，同时依照公约设立了“解决投资争议国际中心”（ICSID）。订立公约和创设中心的目的，是要为解决一缔约国与他缔约国国民间的投资争议，提供调解和仲裁的便利，促进私人资本的国际流动，尤其是排除投资者本国的介入要为解决一缔约国与他缔约国国民间的投资争议，提供调解和仲裁的便利，促进私人资本的国际流动，尤其是排除投资者本国的介入，从而是投资争议的解决非政治化。
一、中心管辖权
投资争议必须同时具备主体条件、客体要件和主观要件，才能提交中心管辖。
（一）主体要件----当事人资格
1、关于缔约国一方的资格
国家一方当事人必须是缔约国，并且该缔约国在其与投资者约定将投资争议提交中心管辖时，或在程序被提起时已正式加入公约。作为争议一方当事人的缔约国，包括该国政府和该国的“组成部分或机构。”
2、关于投资者的资格
有资格接受中心管辖的投资者必须是另一缔约国国民。判断自然人为另一缔约国国民的惟一标准是国籍，公约要求须连续具有另一缔约国国籍。公约对法人资格的认定，分两种情况：对具有争议另一方缔约国以外国籍的法人，依其具有的国籍；对具有争议一方缔约国国籍，但由外国人控制的法人，依双方的特别约定。
（二）客体条件------争议的性质
提交中心管辖的争议必须符合两个条件，即争议必须是直接产生于投资和争议必须是法律争议。但公约并未对“投资”和“法律争议”作具体的定义，而是需要由当事人根据实际情况决定。《ICSID示范条款》对此作了一些列举。
（三）主观要件------当事人同意
当事人各方的同意是中心管辖的基石，在中心管辖的三个要件中决定作用。
1、同意的的形式。当事人须以书面形式表示同意。中心条款有三种形式，即投资协议中的中心条款、国内法中的中心条款和双边条约的中心条款。
2、同意的范围。当事人同意的争议范围或只限于某一特定事项的争议，或限于某一特定范围内或某几类特定的争议，或包括所有有关投资的法律争议。
3、同意的拘束力。同意对双方有拘束力，不论以何种形式，只要双方作出书面同意后，任何一方不得单方面撤消其同意。
（四）中心管辖的排他性
中心管辖的排他性主要是指中心仲裁条款的排他性。中心仲裁独立于其他任何程序之外，对其他任何程序之外，对其他任何程序均具有排他性。这种排他性表现为东道国的当地救济、外国法院诉讼或其他仲裁以及投资者本国的外交保护的排斥。这种排他性对确保投资争议解决的非政治化具有重要意义。
二、中心仲裁的法律适用
（一）关于适用当事人同意的法律
公约明确承认当事人选择法律的意思自治原则。在实践中，这涉及到几个问题：1、关于“法律规则”的含义及范围；2、关于当事人选择法律意思表示方式的问题；3、关于国内法的时际冲突问题；4、关于准据法是否包括冲突规则的问题。
（二）关于适用补充规则所确定的法律
在争议当事人未约定仲裁适用法律时，仲裁庭可自动适用东道国国内法和可能适用的国际法规则。在实践中，需要特别注意的是适用东道国法与适用国际法的关系问题，应当以适用东道国国内法为主，以可能适用的国际法规则为辅；而这种可能适用的国际法规则应限于为东道国所接受的与该项争议有关的国际法规则。
（三）关于适用禁止拒绝裁判规则所确立的法律
根据禁止拒绝裁判规则，仲裁庭对提交给它的争议，即使在可适用的法律欠缺下对本案可适用的规范时，或有关规定含糊不清的情况下，也必须作出裁决。
（四）关于适用当事人特别同意的公允善良原则
仲裁庭经当事人的授权，可以不按照法律规定，而根据其他公平合理的标准对案件作出有拘束力的裁决。
三、中心裁决的承认与执行
（一）当事人对裁决的遵守与履行
裁决对双方当事人有拘束力。不得进行任何上诉或采取任何其他除本公约规定以外的补救办法。除依照本公约规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决。这体现了饿习惯国际法中的“约定必须遵守”和“定案”的原则。
（二）各缔约国对中心裁决的承认与执行
每一缔约国都负有承认与执行的义务；每一缔约国都应将裁决视为本国法院
最终判决一样加以承认与执行，不得对裁决进行审查和拒绝承认与执行；各缔约国执行裁决的范围限于在其领土内履行该裁决所加的财政义务；各缔约国对裁决的执行受该国关于执行判决的现行法律的管辖。
（三）执行与主权豁免
在公约范围内，缔约国由于同意接受中心管辖，因而就放弃了管辖豁免，但公约并不要求各缔约国同时放弃执行豁免。如果该缔约国现行法律允许执行豁免，则可免除其执行的义务。
（四）不遵守和不执行裁决的法律后果
这种后果包括：1、争议一方缔约国不遵守或不履行裁决的后果；2、争议一方投资者不遵守或不履行裁决的后果；3、其他缔约国拒绝承认与执行裁决的后果。
第七节中国关于解决国际投资争议的法律规定
一、关于外国投资者与中国政府之间争议的解决
（一）投资者本人使用的解决方法
双边投资条约中规定的投资者可以使用的解决方法主要有：1、协商；2、当地行政或司法救济；3、国际商事仲裁。
（二）通过投资者本国解决的方法
主要有两种方法：一是通过代位求偿解决，一是通过两国政府间的协商或仲裁解决。
二、关于外国投资者与中国合作者之间争议的解决
（一）关于解决争议的方法
解决这类争议的方法有：1、协商；2、仲裁；3、司法起诉。
（二）关于解决争议的法律适用
1、在中国境内履行的中外合资经营合同、合作经营合同以及合作开采自然资源合同争议的解决，适用中国法律；
2、中国法律未作规定的，可是适用国际惯例；
3、中国缔结或参加的与合同有关的国际条约与中国法律有不同规定时，适用该条约的规定，但中国声名=明保留的条款除外。
考核要求
（一）概述
识记：1、国际投资争议的含义；2、ADR的含义。
领会：1、国际投资争议的类型；2、东道国政府与外国私人投资者之间争议的特殊性。
（二）协商与调解
识记：1、协商的概念；2、调解的特点；3、协商与调解的相同与区别。
领会：1、协商的原则；2、调解的原则；3、中国有关投资争议调解的实践。
（三）东道国的当地救济
识记：1、东道国当地救济的国际法依据；2、用尽当地救济规则的含义‘3、卡尔沃主义与卡尔沃条款的含义；4、用尽当地救济规则适用的例外。
领会：近年来有关用尽当地救济规则与国际投资争议解决的发展。
（四）国际商事仲裁
识记：1、国际商事仲裁的含义；2、仲裁协议的概念及类型；3、仲裁的法律适用规则。
领会：1、国际商事仲裁的特点；2、仲裁准据法；3、中国有关承认与执行外国仲裁裁决的法律规定；4、1958年《纽约公约》的主要内容。
应用：结合仲裁协议的主要内容，拟定一份有关投资争议的仲裁协议或投资合同中的仲裁条款。
（五）外国法院诉讼
识记：外国法院诉讼的含义。
领会：1、追索诉讼的含义及依据的理由；2、反托拉斯诉讼的含义及主要根据；3、对外国法院诉讼的几种抗辩理由。
（六）《解决国家与他国国民间投资争议公约》
识记：中心管辖权的三个条件。
领会：1、订立公约及创设中心的目的；2、中心仲裁的法律适用；3、中心裁决的承认与执行问题；4、不遵守与不履行中心裁决的法律后果。
（七）中国关于解决国际投资争议的法律规定
领会：1、关于外国投资者与中国政府之间的争议，投资者本人使用的解决方法；2、关于解决外国投资者与中国合作者之间投资争议的方法；3、关于解决外国投资者与中国合作之间投资争议的法律适用‘4、中国关于解决投资争议的现行立法所体现的宗旨和遵循的基本原则。
III有关说明与实施要求
为了使本大纲的内容在个人自学、社会助学和考试命题中得到贯彻和落实，特作如下说明。
一、关于考核目标
本大纲在列出考核内容的基础上，又提出了考核目标，目的在于是自学应考者明确考试的内容与要求，使社会助学者便于有针对性地进行辅导，使考试命题的范围更加明确，准确安排知识能力层次和难易度。在考核目标中，一般按识记、领会、应用三个层次提出要求，他们之间既有联系，又有区别，因此，学习要联系起来综合地理解。
二、参考书
《国际投资法》，余劲松主编，法律出版社，1997年版；《国际投资法》，姚梅镇著，武汉大学出版社，1987年修订版。
三、关于对社会助学的要求
社会助学者应全面系统地学习指定教材，掌握全部考核内容。根据本大纲列出的考核内容和考核目标，对自学应考者进行切实有效的辅导，将识记、领会、应用三者有机地结合起来，培养和提高他们分析问题、解决问题的能力，切忌猜题押题。
四、关于对考试命题的要求
1、根据本大纲所列考核内容、考核知识点和考核要求进行考试命题。考试命题的内容覆盖面要大，并适当突出重点章节，体现本课程的内容重点。
2、本课程在试题中，应对不同能力层次要求有一定的分数比例，一般为识记占30%，领会占40%，应用占30%。
3、试题应合理安排难度结构，试题难易度可分为易、交易、较难，难四个等级。每一试卷中，不同难易度试题的分数比例一般为易占20%，较易占30%，较难占30%，难占20%。应予注意的是，试题的难易度与能力层次不是一个概念，应在各能力层次中提出不同难度的试题。
4、课程考试采用的题型一般有：单项选择题、多项选择题、名词解释题、简答题、论述题、案例分析题等，各种题形形式可参见本大纲附录题型示例。
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责任编辑：小草
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