国家司法考试历年经典(论述题)真题评析(四)
来源:优易学  2011-8-24 17:17:07   【优易学:中国教育考试门户网】   资料下载   职业书店

答题要求:

  1.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;

  2.不少于 500 字。

  (3) 法律职业者的法律思维和判断

  2008 年全国卷

  案例一:2005 年 9 月 15 日,B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网,以E 话通的方式,使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案,B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提起公诉,后又撤回起诉。

  案例二:从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月,Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”,“裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市,在电脑上查获的聊天记录就有 300多人,网上银行汇款记录 1000 余次,获利 2.4 万元。对于本案,Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑 6 个月,缓刑 1 年,并处罚金 5000 元。

  关于上述两个网上“裸聊”案,在司法机关处理过程中,对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见:第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某);第二种意见认为应定聚众淫乱罪;第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

  问题 1:

  以上述两个网上“裸聊”案为例,从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度

  问题 2:

  根据罪刑法定原则,评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果

  答题要求:

  1.在综合分析基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;

  2.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;

  3.不少于 500 字,不必重复案情。

  《刑法》参考条文:

  ※第三条 法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。

  ※第三百六十三条(第一款) 以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

  ※第三百六十四条(第一款) 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  ※第三百零一条(第一款) 聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

  ※第三百六十七条 本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

  有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

  包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

  参考答案:

  问题一:

  从哲学上讲,自由是指在没有外在强制的情况下,能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所说的“自由”,即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任,从而使主体和客体间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲,法律是自由的保障。就法的本质来说,它以自由为最高的价值目标。诚如马克思所言:“法典就是人民自由的圣经”,法律是用来保卫、维护人民自由的;如果法律不恰当地限制了自由,就是对人性的一种践踏。

  但是,自由从来都不是绝对的,自由并不意味着为所欲为,个人意志的实现要受到社会道德和法律的约束。从法的价值的来说,自由尽管是最高价值,但不是唯一的价值,除此之外,秩序、正义都是法的价值。一个良好的法律体系必然要在自由、正义、秩序之间谋求恰当的平衡,从而使自由受到秩序和正义的限制,这也就是法律干预自由的正当性。一部自由的历史,就是自由不断地与秩序、正义碰撞、融合,随着法律所容许的道德限度而扩张或者收缩的历史。在这个过程中,法律对多种价值的平衡是法律干预自由的首要考量。

  就材料中所提到的“裸聊”而言,个人的行为自由与社会道德和公共秩序之间的紧张关系始终存在。当“裸聊”完全是一种个人化、私密化的行为时,法律从保障个人选择的角度出发,区分了私人的道德和公共的道德,认为“聊天”属于私人感情交流的一种手段,尚不构成对社会道德秩序的破坏,从而予以容忍和保障。当“聊天”由一对一发展到一对多的时候,情感交流已经被恶俗娱乐所取代,已经达到了滥用自由的边界,行为对社会道德秩序的侵犯已经达到相当严重的程度,此时就有了法律干预的必要。特别是当“裸聊”从恶俗娱乐变成牟牟利手段时,已经与人们所理解的淫秽表演、卖淫相去不远,构成对主流道德观念的严重践踏和对社会秩序的有意破坏,必须受到法律的限制,即使根据罪行法定原则不构成犯罪,也理所当然地属于违法行为,因而应当被查处、取缔。

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责任编辑:张瑶

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