第一讲 刑法概说
〖考点大预测〗
1.刑法的谦抑性与存疑时有利于被告人的原则。
2.刑法的各种解释原则与罪刑法定原则的关系。
3.刑法的管辖权，重点考察刑法溯及力问题。
4.刑法客观主义的判断思维。
〖模拟题〗
【例1】关于罪刑法定原则，下述案件说法正确的是( ABE )
A.既然实行“法无明文不为罪”的罪刑法定主义，就意味着总有部分法益侵害行为不可能收到刑罚的处罚;【正确。考查刑法的自由保障机能与法益保护机能的关系。】
B.刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”该款中的“强制措施”包括治安拘留。【正确。罪刑法定原则禁止类推解释，但不禁止有利于被告人的类推解释。】
C.刑法第241条第2款规定：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，定强奸。”这里的“发生性关系”包括“性交之外的猥亵行为”。【错误。考查罪刑法定与扩大解释。刑法区分了强奸和强制猥亵、侮辱妇女罪】
D.刑法第29条第2款的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”中的“犯”是指“犯罪既遂”，该种解释违反了罪刑法定原则。【错误。当限制处罚范围的做法意味着限制国家的权力时，往往意味着保障行为人的自由，这是罪刑法定的真义。】
E.刑法第124条第1款规定，破坏广播电视设施、公用电信设施、危害公共安全的，处3年以上7年以下有期徒刑;造成严重后果的，处7年以上有期徒刑。第2款规定，过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的，处3年以下有期徒刑或者拘役。该条规定的“过失前款罪的”只包括已经造成严重后果的情况。【正确，如果刑法的文字表述有错误，在修改前应当阐明真义，进行补正解释。将该款进行补正解释的实质理由在于：(1)根据刑法总则第15条的规定，过失行为只有造成严重结果的才成立犯罪;(2)如果不进行补正解释，意味着过失行为尚未造成严重后果的法定刑与故意实施该行为的法定刑相同，这显然是不合适的。】
F.刑法第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但是没有规定抢劫国有档案罪，根据罪刑法定原则，抢劫国有档案的的行为无罪。【错误，根据当然解释，完全可以将抢劫评价为抢夺，认定为抢夺国有档案罪，如果抢劫的档案属于财物，则与抢劫罪想象竞合，从一重】
第二讲 构成要件该当性
〖考点大预测〗
1.结果加重犯的限制：对象限制、基本行为限制、加重结果限制、因果关系限制、量刑限制;
2.相当因果关系说;
3.结果必然发生、结果可能发生与因果关系的判断;
4.不作为的判断;
5.行为对象与相关概念的辨析;
【例2】关于“不作为”问题，下列说法正确的是(BEFLN)。
A.不纯正不作为犯，是指既可由作为构成、也可由不作为构成的犯罪。纯正不作为犯违反命令规范，其处罚依据是刑法分则明确规定的，但是，处罚不真正不作为犯没有实质根据，有违罪行法定;【不违反罪行法定主义：“禁止杀人”这样的禁止规范具有“复合性格”，其另一面是“必须尊重和保护他人的生命”这样的命令规范。】
B.警察甲在自己家里看到歹徒疯狂用刀砍杀自己的妻子，在想到妻子已经发现了自己“包二奶”的情况，如果救助妻子可能会身败名裂后，悄悄离开家，故意不解救妻子，最终导致妻子被杀，警察甲构成不作为故意杀人罪;【等价性问题：警察的不救助义务原则上成立玩忽职守罪。但是在考量如下情况下警察成立故意杀人罪：(1)警察系现场唯一能够救助、保护被害人的人;(2)其履行救助义务也相对比较容易;(3)其希望或者放任被害人死亡的故意心态极为明显。】
C.消防队员接到救火报告后，基于泄愤报复等恶意，明确拒绝前往火灾现场，导致重大人生、财产损害的，成立不作为的放火罪;【玩忽职守罪：(1)消防队员拒不履行救火义务的行为，属于玩忽职守行为，是纯正不作为行为。纯正不作为的作为义务，不能直接成为不纯正不作为犯的作为义务;(2)火灾的消除既取决于消防队员的努力，更受制于先前火势的大小。消防队员前往现场，并不绝对地就能扑灭火灾，其明确拒绝救火的行为，很难说对结果有实质的、排他的支配。】
D.医生接到病人的求助电话，拒不出诊救助危急病人，进而病人死亡的，医生构成不作为的故意杀人罪;【医生单纯拒绝救助病人的行为，原则上不能评价为不作为的故意杀人，此种行为只构成对医师义务的违反而已，但与故意杀人的行为不具有同等价值。(韩忠谟语)】
E.在寒冷的冬夜，甲在人迹罕至的山路上交通肇事后，下车查看被害人后，发现被害人流血不止，如果不送往医院很快就会死亡。甲发现四处无人，感到在这样的冬夜根本不会有车辆从这里经过，自己逃逸后也不会有人发现，但是如果自己将被害人送往医院可能要赔偿给被害人一大笔钱，想到自己如果救助被害人今后可能面临的沉重负担，甲匆忙逃逸。受害人在一小时后被冻死，甲构成不作为的故意杀人罪。【交通肇事后逃逸导致被害人死亡的，原则上以交通肇事罪的结果加重犯处理即可。不过在被害人受伤后流血不止，若不立即送往医院救治很快就会死亡;被害人受伤后躺在人迹罕至的山路上，;交通肇事发生在深夜，或者发生在寒冷的冬季等，肇事者对被害人放置不管的行为，本身包含着对被害人生命的现实危险性，单纯地对被害人放置不管的行为与故意杀人罪具有等价性。】
F.出租车司机见酒后上车的乘客沉睡，不可能辨明意欲前往的方向，即将其抱下车，置于偏僻的路边，致使醉酒者冻死的，出租车司机成立不作为的故意杀人罪;【可以基于功能保护关系所产生的义务成立故意杀人罪(a)行为人是否给结果发生的危险以重大原因(如先前行为的内容等);(b)防止该结果所必要的作为是否容易;(c)是否存在可能防止结果发生的其他人;(d)必须以法令、合同等为依据，考虑行为人与被害人之间的关系;(e)在有其他参与人的情况下，必须判断“归责于谁”。】
G.饭馆老板A发现有顾客在店内发生口角，后来一方故意使用程度很高的暴力伤害他人时，不予阻止，也不及时向警察报告，最后被害人受重伤的，A成立不作为的故意杀人罪;【饭店不是危险源，A没有危险源管理义务】
H.甲发现一直在附近挨家挨户乞讨的乙站在自己门口要饭，就好心请他到自己家里吃饭，结果乙进入房间后，甲发现乙是身体极为虚弱的需要照料的人，但未对之进行照料，4小时后才将乙抱出房间，放到过道内，乙2小时后被他人发现，送到医院后很快死亡，甲构成不作为的故意杀人罪;
I.探险活动的共同体“驴友”甲、乙、丙、丁发现戊摔伤后为了不耽误旅游行程而完全不管不顾，自行撤离的导致戊死亡的，甲、乙、丙、丁均构成不作为的故意杀人罪;
J.甲在长期雇用的保姆发生严重疾病时，拒绝将其送到医院治疗，导致其错过救治的最佳时机而死亡，甲构成不作为的故意杀人罪;【以紧密共同体为依据，扩大不作为义务的范围是不妥当的。将遗弃罪的限制范围限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统，但是，随着近代生产力的发达，事故频发，个人限于危险境地，无法自救的可能性增加，应当重新考量遗弃罪的适用范围。遗弃罪的本质不仅仅是对义务的违反，而是对于生命法益构成威胁的危险犯。H/I/J均构成遗弃罪。】
K.甲为了抢劫乙的财物而在某偏僻场所对后者实施暴力侵害，乙奋力反击，当场将甲打成重伤(有过失或者无任何过失)。乙发现甲躺在地上，流血不止，非常痛苦的呻吟，但是没有对价实施任何救助行为，而径直离开现场，4小时后，甲死亡。乙因其先行行为对甲负有作为义务，成立不作为的故意杀人罪;【乙因正当防卫而重伤甲，其行为不具有义务违法性，并不符合先行行为的条件，所以其不救助行为，不会成立不作为犯罪。即使在防卫过当的场合，也只存在防卫人就其防卫行为(作为)承担刑事责任的问题。】
L.深夜，犯罪人盗掘古墓葬时，将他人的农舍挖垮，并将房主埋在瓦砾中，在主人呼救，盗掘者救助十分容易的时候，盗掘者为了逃避法律追究，逃离现场，致使房主死亡，盗掘者构成盗掘古墓葬罪和不作为的故意杀人罪;【先行行为可以是犯罪行为，盗墓者构成盗掘古墓葬罪和不作为的故意杀人罪】
M.行为人甲故意重伤他人，在造成重伤结果并有死亡危险的情况下(如流血不止)，甲扬长而去，被害人1小时后流血过多而死亡，甲构成故意伤害罪和不作为的故意杀人罪;【先行行为与记结果加重犯的关系：可以定故意伤害罪(致人死亡)论处，否则会使绝大多数的一罪认定为数罪。】
N.行为人甲的过失行为造成了A重伤(已经构成犯罪)，同时产生了生命危险，乙故意不救助因而导致A死亡的，甲构成不作为的故意杀人罪;【过失犯罪与先行行为：如果认为过失犯罪不是作为义务发生的根据，则意味着甲的行为仅能成立过失致人死亡罪。但这无法达到罪刑均衡，因此甲成立过失致人重伤罪和不作为的故意杀人罪】
责任编辑：张瑶
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