2009年国家司法考试考前预测:论述题预测之公序良俗原则
来源:优易学  2011-9-15 10:10:56   【优易学:中国教育考试门户网】   资料下载   职业书店

  09司法考试论述题预测:谈谈伦理道德、风俗习惯对司法审判的影响(民法中公序良俗原则在审判中的运用)。

  答题要求:

  1、观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;

  2、不少于 600 字

  参考范文:

  一、本论:我国是一个有着¡ 礼法合一¡ 传统、道德和法律长期同一化的国家,众多非法律的因素对司法审判的影响迩来已久,直至今天仍然纠缠不清。应当认识到,在司法审判中对伦理道德、风俗习惯要坚持在严格条件下有限适用的原则,既要发挥其对法律的补缺作用,克服成文法的局限性,维护法律正义;又要防止法官的主观肆意对司法公正的侵害。

  二、分论:

  1、伦理道德、风俗习惯在司法审判中的适用,主要是民事领域公序良俗原则的适用,该原则是指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德,是公共秩序与善良风俗的合称,是在法律自由之基调上,从法律外部对之加以的限制。

  2、适用公序良俗原则对司法审判的积极影响:对成文法进行了补缺,维护了法的正义价值。一方面,成文法具有局限性和滞后性:无法对社会生活作详细穷尽的规定,特别是民事行为所的复杂性、多样性以及难以预见性。因此引入伦理道德和风俗习惯对成文法进行补缺显得必要,这在民事领域尤其显得重要。另一方面,伦理道德和风俗习惯本身体现了法对正义价值的追求,表现出整个社会对于个人行为的影响与限制,它意味着人不仅是单独的个人,同时还是一种具有社会责任、履行社会义务的主体,就民事活动而言,就是要遵守公共秩序和尊重善良风俗。

  3、适用公序良俗原则对司法审判的消极影响:由于伦理道德、风俗习惯本身具有高度的不确定性,由于该原则包含了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,法官完全可能借公序良俗原则之名违背成文法进行判决而侵害司法公正。因此,必须对其适用做严格的条件限制,,至少应当符合以下两个条件:1)、事实上,须有涉及社会公共秩序和善良风俗的情形。2)、立法上,须有法律规定模棱两可或未作规定的情形;3、判断标准应依个案而定,但总的来说,应当是社会的标准而非个人的标准,应当来自社会公众的共同认可,而不只是法官的内心求证。

  4、结论:公序良俗原则被引入司法审判,一方面,克服了成文法的局限性,维护了法律正义,另一方面,可能因法官的主观擅断侵犯司法公正,我们应当坚持辨证的态度,坚持在严格条件下有限适用的原则。

责任编辑:张瑶

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