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本题的难点是投毒罪的认定。如果认为构成投毒罪，那么根据从一重原理，认为构成投毒罪，将会对答案产生实质的影响。
「应注意的问题」根据新的司法解释，投毒罪罪名已经被“投放有害物质罪”所取代。
★★★10. （00.卷二。单。27）乙女听说甲男能将10元变成100元，便将家里的2 000元现金交给甲，让甲当场将2 000元变成2万元。甲用红纸包着2 000元钱，随后“变”来“变”去，趁机调换了红纸包，然后将调换过的红纸包交给乙，让乙2小时后再打开看。乙2小时后打开，发现红纸包内是餐巾纸。甲的行为构成何罪？（ ）。
A.盗窃罪 B.诈骗罪 C.侵占罪 D.抢夺罪
「参考答案」A
「考查知识点」盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的区别。
「解题思路和依据」诈骗与盗窃区别的要点是财物被拿离被害人的控制是否符合被害人的意思。换言之，犯罪人取得控制被害人失去控制是符合被害人意思的，是骗取；反之如果不符合被害人意思的，是窃取。乙女把一包钱交给甲男是认为同一包钱经甲男之手能够变多，并未同意甲男把该包钱拿走。甲男通过“调包”，将该包钱拿走，乙女既不知道也未同意，是被窃取，而非骗取。本题的要点是，有欺骗行为未必都是诈骗罪。有兴趣者可参看刘明祥著《侵犯财产罪比较研究》（中国政法大学出版社2001年4月第1版）一书。此外，从考试技巧的角度讲，本案具有欺诈性是一眼就能看出的，别说是法盲，就连傻子也能看出。因此如果答案是诈骗那就太简单了。相反，如果答案是盗窃，就算是比较难的东西了。所以，选择盗窃在技术上讲是比较合理的。看来司法考试并非全是撞大运。如果甲男告知乙女用自己的一包换乙女那包，乙女同意交换，乙女算是被骗交付财物，甲男应当成立诈骗罪。至于说侵占与盗窃、诈骗的区别，关键看在犯罪人在取得财物控制之前有无窃取、骗取的行为和犯意。侵占罪是将已经持有之他人保管物、遗忘物非法侵吞，在取得财物控制之时、之前，并无窃取、骗取行为。就本案而言，甲男取得乙女的财物的控制，使用了欺骗和窃取的行为，应当成立诈骗罪或盗窃罪。
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责任编辑：虫虫
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