三、治理商业贿赂的力度
（一）社会背景——公权力与私权利的错位
中国封建社会的顽强延续造就了公权力的强势与私权利的虚置。君主的权力与国家权力具有高度的同质性，国家权力处于强势地位；作为个体社会成员的自由及权利则被统治者以维持国家秩序、社会整体利益的名义所削弱，其权利要求无论在制度设计还是实际操作层面都处于明显的弱势地位。随着中西文化的交锋与融合，西方文化尤其是其中对人本身予以关注和对权利加以强调的法律观念，或主动或被动地为国人所接受，并日渐受到重视。
法律对于建立社会生产和交换关系有着重要意义。市场经济体制在中国确立并逐步完善后，与之发展相适应的权利观念日渐被强调。所有权和契约自由是商品经济中私权利的两个核心因素。权力运行的理念定位于“制约”，权力运行的最终目的定位于保障权利的实现。中国当前的法制现代化进程受西方法律文化影响，从某种程度上甚至可以说前者以后者为目标，因此，中国当前的法制进程中不可避免地存在法律移植现象，法律资源本土化过程中的矛盾与冲突大量存在，市场经济中权力与权利的错位在所难免。
公权力与私权利的错位导致权力过多地介入本属于权利发挥作用的经济领域，不该为而为，制约权力以保障权利无从实现。当今中国，权力与经济的关系始终没有完全理顺，权力与权利、政治与经济、官场与商场的边界含混不清。政府应在经济运行领域中扮演重要角色，如依法行政、配置市场资源、进行宏观调控、治理违法行为和维护市场秩序等等。然而，由于利益驱动，权力行使的领域已超出其应然状态。法律规定对政府权力的制约无力，本应以权利自主行使为主要内容的经济领域唯权力是从，使得党政部门中一些手握实权的官员成为了商业贿赂的重点进攻对象，大量的商业贿赂行为也与公务贿赂行为交织在一起。公权力中蕴藏的巨大经济利益形成了权力寻租的土壤，进而滋生了商业贿赂。
公权力与私权利错位的另一表现为公权力对私权利遭受侵犯的情形惩治无力，该为而不为。商业贿赂行为已被视为经济领域的潜规则，法律实施主体默许商业贿赂的存在，遵循此潜规则不会受到法律的制裁，而违反此规则则难以在商品市场中立足。公权力对于私权利越界侵犯其他主体之私权利的行为置之不理，公权力应履行的管理职能为默许潜规则的存在所替代，形成不作为形态的公权力与私权利的错位。
（二）治理商业贿赂的力度
公权力与私权利的错位严重破坏了以公平和效率为核心要素的市场经济秩序。市场经济发达的西方社会法律制度的三大立法价值包括：秩序、公平和个人自由。[9]市场经济发展是以法律制度确保公平、公开的秩序，并最终提高效率、实现产值的过程。公平、公开制度是权力运行形成的秩序之法律载体，市场经济的效率则是以主体权利行使、欣享自由为前提的。当今中国公权力与私权利的错位，导致以权力为保障手段的秩序和以权利为表征的自由、效率丧失赖以存在的基础。公权力与私权利错位的表现之一为权力过多地介入本属于权利发挥作用的经济领域，法律在经济领域对自由的保障作用难以发挥。另一方面，公权力对侵犯私权利的行为约束无力，导致法律所期望的秩序价值难以实现。公权力与私权利的错位导致法律对秩序与自由保障与保护作用的降低，从而最终导致作为市场经济基础的公平、秩序与效率、自由不复存在。
公权力与私权利错位的社会背景为加大治理商业贿赂的力度提出了要求。公权力与私权利的错位主要是公权力的异化造成的，这一方面表现为“不该为而为”，另一方面表现为“该为而不为”。治理商业贿赂应在经济领域有效限制权力，充分保障权利发挥的空间，将权力的运行范围限制在完善立法、惩治侵犯私权利等方面，实现公权力与私权利的归位。这就要求必须将打击商业贿赂与打击享有公共管理权的法人及其工作人员受贿犯罪相结合，加大打击享有公共管理权的法人及其工作人员受贿者的力度。对于商业贿赂与公职受贿犯罪分开界定、分别打击的做法不可取。
对于商业贿赂犯罪受贿主体是否包括享有公共管理权的法人及其工作人员，学界一直存在争论，肯定说与否定说相持不下。笔者认为，商业受贿主体应包括享有公共管理权的法人及其工作人员。原因在于：（1）从较高层次的刑事政策看，国家主席胡锦涛在研究部署2006年党风廉政建设和反腐败工作中，首次公开明确地提出要集中开展商业贿赂专项治理行动，打击商业贿赂是反腐倡廉工作的重点。（2）从司法实践看，从立案侦查商业贿赂犯罪案件到见诸媒体的已判决案件，享有公共管理权的法人及其工作人员为受贿者的案件很多。（3）限制权力在法定范围内运行是惩治商业贿赂犯罪的重要方面。惩治商业贿赂必须以限制权力、惩治权力主体的不法行为为重中之重。因此，商业受贿主体不仅应包括商主体及其工作人员，而且应包括享有公共管理权的法人及其工作人员。其中，后者更是打击商业贿赂犯罪的着力点所在。实现公权力与私权利的归位重点在于加大对于享有公共管理权的法人及其工作人员的受贿行为的打击力度。
四、治理商业贿赂的广度
（一）国际背景——入侵与反入侵
中国商业贿赂犯罪并不仅仅是本土文化、社会背景使然，随着经济全球化的展开，中国置身的国际市场对于商业贿赂的泛滥有推波助澜的作用，这也是不发达市场经济与发达市场经济对接必然产生的效应。对于市场经济不发达的中国，尽管有着法律的严厉规定，但迫于市场环境不成熟，且过于注重经济增长这一结果，中国参与国际反商业贿赂动作迟缓。
美国《ForeignCorruptPracticesAct》（以下简称FCPA）是旨在限制美国公司与个人贿赂国外政府官员行为的法案。其立法考虑到，尽管通过单方面立法来约束本国公司和个人进行海外贿赂，将使美国公司的竞争处于劣势地位，但更重要的是贿赂导致市场经济资源配置的手段不再是竞争，市场规律被破坏。由于FCPA是单方面限制美国公司与个人的法案，为减少其带来的美国公司在国际竞争中的劣势，1988年美国国会通过了《全面贸易与竞争法》（OTCA）从而对FCPA进行了修订，将众多的被1977年FCPA认为是违法的行为合法化。1998年修正案将FCPA的管辖范围进一步扩大，将外国企业或自然人在美国境内实施的违反该法的行为也纳入管辖范围。随后，FCPA出现了国际化趋势，最主要的体现为2003年12月9日通过的《联合国反腐败公约》，第十五条规定了贿赂本国公职人员罪，第二十一条规定了私营部门内的贿赂罪。联合国、世界经贸合作组织等国际组织将此种反贿赂和公平竞争的理念付诸实践，越来越多的国家赞成在跨国商业竞争中，不应采取贿赂作为赢得合同的手段，这种商业规则得到了越来越普遍的运用。
在国际反贿赂的背景下，治理作为中国市场经济潜规则的商业贿赂存在获得市场与失去信誉、入侵与反入侵的两难境地。
1、获得市场与失去信誉。正如FCPA制定时立法者对立法价值的衡量，是否对海外商业贿赂进行立法，存在着获得市场与失去信誉的两难。不对中国商主体及其工作人员海外贿赂行为进行制约，经济实体可能会因该贿赂行为获得更多市场，但是，该贿赂行为不仅会最终导致经济实体因不符合市场规律而竞争力下降，而且会带来商誉的丧失。必须明确的是，市场并不是单纯的销量，市场更体现为商誉。保证销量与保护商誉不仅牵涉眼前利益与长远利益的衡量问题，同时商誉也是衡量眼前利益标准的重要组成部分。
2、入侵与反入侵。张恩照事件、朗讯事件、天津DPC行贿被罚事件等等都是市场经济发达国家的公司、企业等商主体为在中国获得更多的合同机会行贿而在美国遭到起诉的案例。中国对于商业贿赂治理无力，造成了多数外国商主体及其工作人员在中国进行商业贿赂不是受到违法犯罪行为发生地国或者受害国的处罚，而是受到本国处罚，这实际上是对中国司法主权的事实性侵犯与践踏。中国对于外国商主体及其工作人员贿赂行为的漠视，必将使中国市场经济失去独立性，尤其是中国加入WTO后，内国商主体将面临更加艰难的境地。商业贿赂不仅是一个微观层面的经济问题、法律问题，更将成为一个宏观层面的政治问题。
（二）治理商业贿赂的广度
随着中国加入WTO，如何适应市场经济全球化、发展本国经济对中国法律的完善提出了要求，尤其是加入《联合国反腐败公约》后，我国刑法的一些规定和公约的相应规定不配套，需要加以调整和完善，以与国际接轨。
中国应扩大治理商业贿赂的视野，汲取国际反商业贿赂的经验与教训。由于商业贿赂发生于经济领域，经济发展具有开放性，因此，在完善治理商业贿赂犯罪法律时，应充分关注国际经济形势的变化。从另一角度看，商业贿赂犯罪不仅是对于社会主义市场经济秩序的破坏，而且对于国家经济安全也具有威胁性。
1、中国应以内国法的形式对中国商主体及其工作人员在海外的商业贿赂行为进行规制。鉴于中国民族产业起步较晚，发展较为幼稚，为减少对中国商主体及其工作人员在海外的商业贿赂行为进行法律规制所可能造成的中国商主体在国际竞争中的劣势，应采取较为宽松的立法模式。例如，严格界定中国商主体及其工作人员实施的海外商业贿赂行为，缩小其外延。对于中国商主体及其工作人员实施的海外商业贿赂行为采取犯罪地标准，即对于中国商主体及其工作人员的海外商业贿赂行为，根据行为实施地的法律不认为是犯罪的不作为犯罪处罚。
2、中国对于治理商业贿赂的相关立法尤其是刑事法，应针对国际反贿赂形势的变化相机而动。例如，1998年OTCA修正案认可了“替罪羊制度”，从而使得大公司可以通过先抛出其中层管理人员，然后再以不了解为由而逃脱可能的法律责任。[10]此举目的在于减少法律带来的美国公司在国际竞争中的劣势。针对此种立法，中国在惩罚商业贿赂犯罪的司法过程中，应分清商业行贿罪的主体是个人抑或单位，不能以处罚个人代替处罚单位。否则，发达市场经济国家实施商业贿赂犯罪可能得到的是通过不正当竞争得来的广阔市场和丰厚利润，而可能付出的代价仅仅是具有较强替代性的数名中层管理人员。这样，刑罚的威慑功能和一般预防功能都无从实现。再如，在跨国商业贿赂形式隐形化趋势下，应对商业贿赂犯罪客观方面的行为方式进行多样化规定，避免社会危害性和人身危险性相似的案件受到不同对待。
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[10]彭岳。美国反海外贿赂法述评[P].国际商报（电子版）。2004-7-5
责任编辑：张瑶
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