在集中开展治理商业贿赂的刑事政策指导下，对于商业贿赂的刑事治理与非刑事治理在如火如荼的进行。治理商业贿赂的实践探索，为惩治商业贿赂的法制完善与理论探讨提供了物质前提和检验基础。治理商业贿赂当前似乎进入了一种“高歌猛进”、“全民动员”和“欢欣鼓舞”的局面。但是，目前的实践操作与理论探讨更多地集中在“怎样治理商业贿赂”这个问题上，对“为什么治理商业贿赂”和“商业贿赂是什么”两个问题缺乏应有的关注。“为什么治理商业贿赂”和“商业贿赂是什么”是“怎样治理商业贿赂”的前提。其中，“为什么治理商业贿赂”是“怎样治理商业贿赂”的必要性前提，“商业贿赂是什么”是“怎样治理商业贿赂”的可能性前提。“为什么治理商业贿赂”必须从商业贿赂现象存在的背景中挖掘，因此，本文将从立法背景、文化背景、社会背景、国际背景四个方面探讨治理商业贿赂的深度、限度、力度和广度。考察商业贿赂犯罪的立法背景，透过刑法规制机能视角分析商业贿赂犯罪现象，实质上是探讨将商业贿赂行为犯罪化的根源，从而为治理商业贿赂提供深度标准。面对乡土文化与法治文化的纠葛，治理商业贿赂一方面既要尽力增加法治文化因素的影响力，同时要充分尊重乡土文化在向法理社会转型时期的作用，对关系、人情予以具体分析，厘定商业贿赂的限度。公权力与私权力的错位是商业贿赂存在的社会背景，要实现二者的归位，关键在于限制权力，因此享有公共管理权的法人及其工作人员是治理商业贿赂的着力点，应加大对其治理的力度。在反商业贿赂国际化的背景下，中国要摆脱获得市场与失去信誉、入侵与反入侵的两难境地，需要扩展打击商业贿赂的广度。
一、治理商业贿赂的深度
（一）立法背景——商业贿赂犯罪化的刑法规制机能分析
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。刑法最重要的机能为规制机能，即对一定的犯罪，预告施加一定的刑罚，由此来明确国家对该犯罪的规范评价。国家对何种行为处以刑罚以一定的利益衡量为基础。这样，导致了以下事实：刑法和刑罚保护了国民的利益，同时使自由的范围变得狭小，并侵犯了犯罪者的重大利益。而且往往制定刑罚法规的重点与其说是专门为了保护国民利益，不如说在于确保国家权力安全顺利的行使。面对上述事实，刑事法规的制定，就是在其限度内限制国民的自由，根据违法时所处以刑罚的种类，剥夺其他法律上予以保护的利益。因此对于刑罚法规的立法，必须就由此而产生的利益和丧失的利益进行衡量比较。[1]刑法和刑罚在保护国民利益的同时使自由的范围变得狭小，并侵犯了犯罪者的重大利益。此时“犯罪者”是在利益衡量后的用语，在进行利益衡量、将行为人行为犯罪化前，“侵犯了犯罪者的重大利益”实质上是侵犯了“部分人群的重大利益”，该“部分人群的重大利益”是否应认定为“犯罪者的重大利益”、是否将“部分人群”的某种行为犯罪化，建立在对因行为产生的利益和丧失的利益比较之上。刑法对于商业贿赂的规制机能则应奠基于对商业贿赂带给作为个体的商主体及其工作人员的利益与市场经济因此而丧失的公平、和谐环境利益衡量之上。
具体而言，因商业贿赂可能产生的利益为相对利益，即相对于商业贿赂现象不存在时所可能获得的利益。商业贿赂现象可能产生的利益是作为行贿者的商主体及其工作人员通过商业行贿行为在市场竞争中取得交易机会或有利交易条件，使本主体得以发展。由于收受商业贿赂的主体所在单位与作为行贿者的商主体及其工作人员进行交易所得利益不可能大于其与没有实施商业行贿行为者进行交易所获之利益，因此，此处收受商业贿赂的主体所在单位通过交易获得的利益不计为商业贿赂现象可能产生的利益。
因商业贿赂现象可能丧失的利益包括：（1）对于生产者而言，商业行贿者往往是产品在市场中不具有竞争优势者，其通过行贿获得交易机会或有利交易条件，使得产品具有竞争力的商主体丧失交易机会。常此以往，不利于守法商主体的长久发展，而市场经济中健康主体的减少及其竞争力的减弱必将削弱市场经济的活力。（2）对于投资者而言，商业贿赂使得商品经济的交换环节背离了价值规律，市场经济因此丧失了公平、公开、和谐的竞争环境，并造成投资环境恶化，进而可能影响国家形象。（3）对于消费者而言，商业贿赂加大了商主体的成本，进而提高了消费者支出，延缓了消费者生活水平的提高。
商业贿赂可能产生的利益仅是对于部分生产者而言，而商业贿赂可能丧失的利益则牵涉生产者、投资者和消费者，并最终可能导致整个中国市场经济环境恶化。商业贿赂行为具有严重的社会危害性。当前商业贿赂已成为中国市场经济的潜规则，单纯的社会或行政等非刑事治理手段惩治无力，刑法作为其他一切法律的制裁力量[2]，对商业贿赂的规制势在必行。
（二）治理商业贿赂的深度
治理商业贿赂必须加大刑法规制机能的发挥，在宽严相济的刑事政策下，加大刑事打击力度，尤其应切实实现对于行贿者的刑事处罚，并扩大解释刑法对商业贿赂犯罪主体的规制范围。
商业贿赂犯罪化为治理商业贿赂确定了深度标准。治理商业贿赂要将非刑事治理手段与刑事治理手段相结合，前者包括社会治理手段、行政治理手段。社会治理手段是指综合运用座谈会、讲座等形式进行宣传、教育，为潜在的商业贿赂行为人敲响警钟，达到预防商业贿赂犯罪的目的。其一般对象为社会公众，现阶段主要针对作为受贿者一方的享有公共管理职权的法人及其工作人员。行政治理手段是指对于尚不构成刑事犯罪的商业贿赂行为予以行政处罚或纪律处分。刑事治理手段主要体现为以刑罚手段打击商业贿赂。从现行立法上看，对于受贿者的刑罚处罚高于对行贿者的刑罚处罚；从司法实践看，鉴于商业贿赂犯罪的突破口往往在于行贿者，为提高办案效率、获得有效证据，刑罚惩罚的对象往往是作为受贿者的享有公共管理职权的法人及其工作人员和商主体及其工作人员，对于行贿者往往不予追究刑事责任。目前打击商业贿赂的刑事政策更多地掺杂了反公职腐败的因素，因此，现阶段以刑罚方法打击商业贿赂的对象主要是商业受贿者，对于商业行贿者的打击不够。鉴于此，应加大刑事法律对商业贿赂行贿主体规制的深度，运用刑事治理手段惩治行贿主体，切勿将刑法规定虚置。
《刑法修正案（六）》将公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的主体扩大至“其他单位的工作人员”。对于“其他单位”应作何理解，笔者认为，“其他单位”应作除公司、企业以外的一切商主体理解。商业贿赂是商主体及其工作人员为购买或者销售有形商品或无形服务而主动或被动地向商主体及其工作人员、依法享有公共管理权的法人及其工作人员，以金钱、实物以及其他手段争取交易机会或获得有利交易条件的行为。此处“商主体及其工作人员”是指商自然人（包括商合伙）及其工作人员、商法人及其工作人员。由于立法技术等原因，刑法典中并未使用商自然人和商法人的概念，而是使用了公司、企业以及其他单位的工作人员。公司、企业仅仅涵盖了部分商法人，并未涵盖商自然人（包括商合伙）。因此，公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪主体中的“其他单位”应作除公司、企业以外的一切商主体理解。这样也符合《刑法修正案（六）》对于公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪立法漏洞进行补充的初衷。
二、治理商业贿赂的限度
（一）文化背景——法治文化与乡土文化的纠葛
现代意义的文化多指人类在社会发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和。探寻治理商业贿赂的文化背景旨在从人类已有精神财富透析人类的精神轨迹和精神需求，借助精神对于物质世界能动作用的分析，对现阶段治理商业贿赂犯罪刑事政策有所裨益。
从社会学的角度看，社会分为法理社会和礼俗社会。[3]社会有其独特的文化。我们暂且把与之相对应的文化称作法治文化和乡土文化。法治文化即法治的文化基础，法治以特定类型的文化为其文化基础。“这种特定类型的文化就是理性文化。它是与市场经济、民主政治和现代科学技术相适应的体现真、善、美统一的社会文化系统。”[4]乡土文化是建基于乡土社会的文化形态。此处乡土社会并不是具体的中国社会的素描，而是包含在具体的中国基层传统社会里的一种特具的体系，它并不排斥其他体系同样影响着中国社会。[5]乡土文化最为突出的特点即为“礼治”，反映在司法中即为“无讼”。
中国处于传统乡土社会向现代法理社会的转型时期，这是民族主体的自我选择与历史推动综合作用的结果。乡土社会与乡土文化并不可等量代换为农村社会与农村文化，中国的城市与农村的区别并不能割断根植于中国传统文化中的乡土文化。“人不能事先构建、机械移植或发明一部宪法然后把它强加给一个国家。”[6]中国向现代法理社会的转型必须充分尊重传统文化和本土资源，经由经验主义的法制现代化进路推进社会现代化。当代中国社会呈现法治文化与乡土文化纠葛的特点：
1、传统乡土文化讲“礼”，注重道德教化和道德优越，主张人治，因此对于治人之人的道德有着更高的要求，对于官员收受贿赂的行为容忍度很低。传统“重农抑商”和“崇义贬利”思想使得对于商人的社会评价较低，因此对于商人实施不法行为的容忍度就较高。此种容忍一定程度上导致了商主体及其工作人员的行贿行为以及向商主体及其工作人员行贿行为成为潜规则而不受法律处罚。
2、对法治文化的追求与受乡土文化的浸润使得市场经济运行呈现制度本身的规范化与运行人情化的悖反。折射到市场经济活动中表现为在完善的法律之下，关系、人情是从事经济活动的通行证，市场经济活动过度依赖关系、人情因素，而不是出于对法律的信赖与遵守。关系、人情在法治文化与乡土文化纠葛中无情地抵消了法律的作用，并理所当然地带来了人情伪装下的贿赂。随着社会交往的扩大化、复杂化，昔日基于地缘、亲缘上的关系人情不得不借助行贿等手段来维持，同时这种传统的关系文化又为贿赂行为蒙上了人情往来的伪善面纱。关系、人情文化是中国商业贿赂泛滥的文化根源，治理商业贿赂就是对市场经济运行中以关系、人情为掩盖，以权钱交易为实质的情形予以排除。
3、“礼治”强调通过长期熏陶使外在的规则化为内在的习惯，强调修身，注重克己，鄙视争讼，从而滋生了从众心理，即使明知不对，仍随波逐流，表现出顺从。在这种心态影响下，人们对于商业贿赂大多表现得麻木不仁。因此，《刑法》、《反倾销条例》等打击商业贿赂的相关规定已被闲置，法律实施主体对商业贿赂持默认态度。这使得法治仅有法制的驱壳，而全无良法之治。
（二）治理商业贿赂的限度
通过对当代中国社会所处的文化环境进行分析，我们可以看出，商业贿赂的产生有其文化根源，与社会秉承的“礼治”传统与注重的“关系人情”紧密联系。因此，治理商业贿赂不能不顾民众的文化感受，将商业贿赂犯罪作为一种孤立的犯罪现象对待，而硬生生地隔断主体对于法制的认同。
鉴于商业贿赂行为产生的文化背景以及存在的普遍性，当前应将商业贿赂犯罪定性在一定范围之内，而不应扩大打击面。对于商业贿赂中的关系、人情应具体分析，而不能笼统犯罪化。关系、人情作为当今中国商业贿赂泛滥的文化根源，是其在市场经济中异化的结果，并不能否定关系、人情本身。笔者认为，“关系”、“人情”为中性词，无褒贬之分。二者是“和”的因素。和，表现在人与自然的关系上强调“天人调谐”；表现在人与人的关系上，要求“和睦相处”；表现在经济贸易上为“和气生财”，合作以双方的存在为基础，应以互惠互利为目的，谋取双赢，而不能伤和气。[7]尽管当代中国呈现法治文化与乡土文化的纠葛，但在经验主义的法制现代化道路上，中国仍以乡土社会为本位，即使实现法理社会后，传统的力量将依然存在并发挥不可忽视的作用。因此，市场经济中关系、人情因素作为中国传统文化的产物，不应被断然否定，我们否定的是以关系、人情为掩盖以权钱交易为实质的商业贿赂。对于有学者认为“商业贿赂中索取贿赂不要求以为他人谋取利益作为犯罪构成要件”[8]的观点，笔者不能赞同。原因在于，商业贿赂中无论主动索取他人财物还是被动收受他人贿赂，都要求“为他人谋取利益”作为犯罪的客观方面。此处“为他人谋取利益”既可以是一种行为倾向，又可以是行动本身，并不要求行为人实际上为他人谋取了利益。打击商业贿赂犯罪实质是对于权钱交易的行为予以犯罪化，“为他人谋取利益”是经济活动中对关系、人情评价的标准，不具有为他人谋取利益的特征则应定性为正常的人情往来，具有该特征则构成商业贿赂犯罪。
责任编辑：张瑶
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