简答题 41.[答案]正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。
正当防卫成立必须具备下列条件：
（1）起因条件。1）必须有不法侵害存在。2）不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该包括违法行为和犯罪行为。3）不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。4）不法侵害通常应是人所实施的。
（2）时间条件。正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。
（3）对象条件。正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。
（4）主观条件。正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。
（5）限度条件。正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
（6）无过当防卫权。我国《刑法》第20条第3款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
[评析]考查要点是正当防卫的成立条件。这是一个比较基本的题目，很多的考生都能够得分。但是问题是80％左右的考生没有能够得到全部的分数，其主要的原因是忘记了回答无过当防卫权。忘记的原因在于很多考生只是记忆课本的内容，却忽略了理解课本中相关内容的关系，没有能够把握刑法理论的体系。
42.[答案]数罪并罚，是对一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。
根据我国刑法的规定，我国刑法中数罪并罚的特点，可以概括为以下三点：
（1）必须一行为人犯有数罪。此为适用数罪并罚的事实前提。所谓数罪，是指实质上的数罪或独立的数罪，其必须均系一行为人所为。
（2）一行为人所犯的数罪必须发生于法定的时间界限之内。我国刑法以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限，同时对于在不同的刑事法律关系发展阶段内所实施或发现的数罪，采用不尽一致的并罚方法，这是我国刑法中罪责刑相适应、惩罚与教育相结合原则和有关刑事政策在刑罚适用制度中的具体体现。
（3）必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、并罚范围和并罚方法，决定执行的刑罚。这是适用数罪并罚的程序规则和实际操作准则。
[评析]考查要点是数罪并罚的概念和特征。本题考查的知识比较基本，只要根据指导教材中的相关内容回答即可。
法条分析题
43.[答案]本条是关于绑架罪罪状和法定刑的规定。绑架罪的罪状是叙明罪状。绑架罪，是指以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作为人质，或者以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的行为。绑架罪的构成特征：
（1）侵犯客体是简单客体，为他人的人身权利。
（2）客观方面表现为绑架他人或者偷盗婴幼儿的行为。所谓绑架，是指用暴力、胁迫、麻醉或者其他强制性手段将他人劫持，置于自己的控制之下。偷盗婴幼儿，是指采取不为婴幼儿父母、监护人、保姆等看护人知晓的秘密方式偷盗不满l周岁的婴儿或者l周岁以上6周岁以下的幼儿的行为。
（3）犯罪主体是自然人。单位不能成为该罪的犯罪主体。
（4）主观方面是直接故意，具有特定的犯罪目的，即以勒索财物或者劫持他人作为人质为目的。绑架罪的法定量刑幅度有两个。基本犯的量刑幅度为10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，此时为相对确定的法定刑。加重构成的量刑幅度为处死刑，并处没收财产，此时为绝对确定的法定刑。绑架罪的财产刑的适用方式都是并处。致使被绑架人死亡，是指过失致被绑架人死亡或者致被绑架人自杀。杀害被绑架人，是指故意杀死被绑架人。犯绑架罪而故意杀死被绑架人的特殊构成中，行为人的行为除具有绑架罪的基本犯罪构成外，还具备故意杀人罪的基本犯罪构成的全部构成要件，所以这一绑架罪的特殊犯罪构成，属于一个犯罪的犯罪构成包容其他犯罪之犯罪构成的情形。
[评析]考查要点是绑架罪。绑架罪是一个相当重要的罪名，它是刑法理论中讨论的热点问题，同时往往和恐怖组织犯罪相联系。所以该题是既抓住了重点又紧扣热点，是相当成功的一道题目。
案例分析题
44.[答案]王某、李某、张某不构成共同犯罪。共同犯罪是两人以上共同故意犯罪，即行为人的行为必须是犯罪行为。本案中，王某、李某、张某有共同盗窃的故意，但是王某仅仅窃得人民币200元，没有达到数额较大的标准（根据司法解释，盗窃罪数额较大的标准是500元至2000元），所以不符合盗窃罪的构成要件，不成立盗窃罪。王某、李某、张某的盗窃行为仅仅是违反治安管理法规的一般违法行为，不构成犯罪。所以，王某、李某、张某的行为不是共同犯罪行为。
王某构成抢劫罪。根据我国刑法规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺任何一种犯罪行为，这是适用本条的前提。实施的上列行为虽未达到数额较大，但是，如果当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，仍可以按照抢劫罪论处。本案中王某在实施盗窃的行为虽然没有构成犯罪，但其暴力行为情节严重，所以应当按照抢劫罪定罪处罚。根据我国刑法的规定，抢劫致人重伤、死亡的应当按照抢劫罪定罪处罚，不另外成立其他罪名。所以，王某仅仅成立抢劫罪一罪。
[评析]考查要点是共同犯罪的成立条件以及抢劫罪。抢劫罪是历年来法律硕士考试案例分析题必考的题目，它涉及转化犯以及加重构成问题，也是司法实践中常发多发的案件，所以在学习的过程中应当对抢劫罪予以充分的重视。
45.[答案]李某构成贪污罪。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中李某是国家机关中从事公务的人员。利用职务的便利，非法占有其单位所有的公共财物，数额较大，达到3万元，符合贪污罪的构成要件，成立贪污罪。
李某属于贪污中止。犯罪中止是指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生，因而没有完成犯罪的犯罪停止形态。本案中李某侵占了单位的奖券，必须到银行兑奖后其犯罪行为才会完成。在犯罪的过程中，李某自动的放弃犯罪，并将奖券返还给单位，符合犯罪中止的条件，故属于贪污中止。
李某有自首情节。自首是指犯罪分子犯罪后自动归案并如实交待自己犯罪行为的行为。本案中李某在犯贪污罪之后，主动的向有关其单位领导投案，并且如实交待了自己偷换奖券的事实，符合自首的成立条件。根据我国刑法的规定，犯罪中止的，如果没有造成损害的，应当免除处罚。犯罪分子自首的，可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。所以，本案中李某的行为没有造成损害，并且属于犯罪较轻的情形，所以对于李某应当免除处罚。
[评析]考查要点是贪污罪、犯罪中止和自首。本题的题目的信息量较大，容易忽略部分信息。在做此类的题目时，应当耐心、细心，根据题目的给出的信息逐一加以解答。
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