02-08年国家司法考试法理学不定项选择及主观题解析
来源:优易学  2011-1-3 13:35:55   【优易学:中国教育考试门户网】   资料下载   职业书店

  (2007年)

  提示:本题为选作题,分甲、乙两题。请选择一题作答;答题时请务必标明甲题或乙题;甲、乙两题均作答的,仅对书写在前的进行评阅。

  甲题:

  素材一:中国古籍《幼学琼林》载:“世人惟不平则鸣,圣人以无讼为贵。”《增广贤文》也载:“好讼之子,多数终凶。”中国古代有“无讼以求”、“息讼止争”的法律传统。

  素材二:1997年3月11日,时任最高人民法院院长任建新在第八届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出,1996年全国各级人民法院共审结各类案件520多万件,比上年上升约16%。2007年3月13日,最高人民法院院长肖扬在第十届全国人民代表大会第五次会议上作最高人民法院工作报告时指出,2006年各级人民法院共办结各类案件810多万件。

  根据所提供的素材,请就从古代的“无讼”、“厌讼”、“耻讼”观念到当代的诉讼案件数量不断上升的变化,自选角度谈谈自己的看法。

  答题要求:

  1.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;

  2.不少于500字。

  【解题思路】

  1.指出该材料中反映了信赖利益保护原则的基本行政法原则。

  2.指出信赖利益保护原则的基本内容、构成要件与适用条件。

  3.指出如何平衡公共利益与私人信赖利益保护。

  乙题:

  据报道,在城市建设中,有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后,因法律、法规、规章的修改、废止,或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化,为了公共利益而撤回已生效的许可。也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题,为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可;或为了以更高价位将土地出让给他人,而以公共利益需要为由收回已生效的许可。

  请就上述情况,根据行政法有关原则,谈谈你的看法及建议。

  答题要求:

  1.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;

  2.不少于500字。

  【解题思路】

  思路一:传统文化中的和谐观念如何进行现代转化:一方面要看到传统文化的诉讼观有其熟人社会、农耕文明等传统基础,另一方面也要看到这种观念与现代社会的纠纷解决有不合适的地方,比如陌生人社会的到来、纠纷解决日益复杂化,因此对于传统与习惯要学会在尊重下进行改造;

  思路二:围绕法作为社会控制工具的作用和其局限性来答题。一方面要看到现代司法程序的重要作用,能够很好的规范人们的行为、确保人们的预期,另一方面很多社会关系和社会行为又不一定要由正式的诉讼来解决,要看到诉讼爆炸的同时也呼唤多元化的纠纷解决手段。

  (2008年)

  材料:

  案例一:2005年9月15日,B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网,以E话通的方式,使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案,B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉,后又撤回起诉。

  案例二:从2006年11月到2007年5月,Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”,“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市,在电脑上查获的聊天记录就有300多人,网上银行汇款记录1000余次,获利2.4万元。对于本案,Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月,缓刑1年,并处罚金5000元。

  关于上述两个网上“裸聊”案,在司法机关处理过程中,对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见:第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某);第二种意见认为应定聚众淫乱罪;第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

  问题1:

  以上述两个网上“裸聊”案为例,从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度

  参考范文:

  同样“裸聊”,不同结果

  随着网络的普及,网上聊天成为很多市民消遣、交友的重要途径,裸聊也成为一个时髦的“玩意”。裸聊侵害了社会善良风俗,有一定社会危害性,关于裸聊否有罪也成了人们讨论的焦点。笔者认为,在第一个材料中,张某裸聊不应定罪;而第二个材料中的方某则应认定为传播淫秽物品牟利罪。一样的裸聊,不一样的结果,其差别的关键在于刑法中一个重要原则——罪刑法定原则。

  罪刑法定原则的经典表述是:“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”其内涵丰富,包括要求罪和刑都要有法律明文规定,禁止溯及既往,禁止有罪类推,禁止处罚不当罚的行为等含义。根据这一原则,司法机关定罪和量刑都必须按照法律规定来判断,而不仅仅是看行为是否具有社会危害性。材料一种张某的裸聊虽然有伤风化,但我国刑法并无规定裸聊构成犯罪的法律条文,也不属于淫秽信息,不能类推适用,因此不应认定为犯罪。法 律 教育*网原创。材料二中的方某的裸聊则以牟利为目的,传播裸聊照片,完全符合刑法第362条、367条的规定,应认定为方某构成传播淫秽物品牟利罪。

  罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现,是法治社会与专制社会中刑法的根本分野所在。其反对罪刑擅断和刑事类推,不仅对保护社会安宁有重要作用,对保障人权具有更重大的意义。对于类似裸聊的新生事物,可以通过行政处罚、规范网络秩序等其他手段进行管理,并进一步完善法制。不能一味追求严刑厉法,否则只能得不偿失。

  六、简单题

  (2007年)

  简答我国社会主义法治理念的主要内容,并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。

  答题要求:

  1.观点明确,表述完整、准确。

  2.不少于400字。

  答案:

  1.社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个方面。

  2.社会主义法治的核心内容是依法治国。

  3.依法治国的基本内涵:

  ①在法律面前人人平等,这是宪法规定的社会主义法治的基本原则:

  第一,公民的法律地位一律平等;

  第二,任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权;

  第三,任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。

  ②树立和维护法律权威,这是实施依法治国方略的迫切需要。

  第一,必须维护宪法权威;

  第二,必须维护社会主义法制的统一和尊严;

  第三,必须树立执法部门和司法部门的公信力。

  ③严格依法办事,这是依法治国的基本要求。

  (2008年)

  一、(本题20分)

  材料:据新华社4月13日电:2006年4月,中共中央提出树立社会主义法治理念。这是以胡锦涛同志为总书记的党中央,从社会主义现代化建设事业全局出发,坚持以马克思主义法学理论为指导,在认真总结我国法治建设实践经验,借鉴世界法治文明成果的基础上,作出的一项重大决策。标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国GCD执政规律有了更加深刻的认识和把握。其基本内涵可以概括为依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面。

  《法制日报》2008年2月1日报道:2007年岁末,中共中央总书记胡锦涛在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时指出,要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。这“三个至上”所蕴含的精神,不仅体现了执政党以人为本、执政为民、全心全意为人民服务的基本理念,也体现了社会主义法治理念的深刻内涵,体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者之间的有机统一。

  问题:

  请根据以上材料,从法与政治和法的作用的角度简答对社会主义法治理念的认识。

  答题要求:

  1.观点正确,表述完整、准确;

  2.不少于400字。

  参考答案:

  1.法和政治之间具有非常密切的关系。

  法离不开政治,政治也离不开法。这就是为什么在社会主义法治理念中一方面要强调党的领导,执法为民,强调党的事业至上、人民利益至上,强调服务大局,另一方面,社会主义法治理念中又必须包含依法治国、公平正义的涵义和价值,必须强调宪法法律至上。

  这体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者之间的有机统一;从法和政治的角度看,实际上是社会主义法治理念中的政治性、人民性和法律性的统一。

  2.法的作用泛指法对社会产生的影响。

  法不仅具有规范作用也具有社会作用,其社会作用是由法的本质和目的所决定,社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现,具有维护社会秩序、推动社会进步的作用。

  这种作用的实现,离不开社会主义法治理念的五个方面,即依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导。进一步说,社会主义法治理念对社会主义法的作用的发挥与实现具有重要意义。

  七、(本题25分)

  提示:本题为选答题,请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题1”或“问题2”。两问均作答的,仅对书写在前的答案评阅给分。

  材料:

  案例一:2005年9月15日,B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网,以E话通的方式,使用视频与多人共同进行“裸聊”被公安机关查获。对于本案,B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉,后又撤回起诉。

  案例二:从2006年11月到2007年5月,Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊”,“裸聊”对象遍及全国22个省、自治区、直辖市,在电脑上查获的聊天记录就有300多人,网上银行汇款记录1000余次,获利2.4万元。对于本案,Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉,L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月,缓刑1年,并处罚金5000元。

  关于上述两个网上“裸聊”案,在司法机关处理过程中,对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见:第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某);第二种意见认为应定聚众淫乱罪;第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。

  问题1:

  以上述两个网上“裸聊”案为例,从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度

  答题要求:

  1.在综合分析基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;

  2.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;

  3.不少于500字,不必重复案情。

  参考答案:

为了自由,我们应作法律的奴仆

  近代以来,法律的最高目标在于保护个人自由,这已经成为法律界的共识。然而,“自由,自由,多少罪恶假汝之名而行”,法律保护自由,但这并非意味着拥有自由就可以任性妄为。近年来,屡屡出现的网络“裸聊”行为就不仅不符合法律的自由意图,而且也严重损害了社会利益,它不再属于自由的范围,相反,却是一种应为法律禁止甚至惩罚的违法行为。

  在法学上,关于自由存在两个基本原则,其一是自由平等原则,就是说公民在基本权利的享有上应当平等,不允许歧视和特权;其二是不伤害原则,就是公民在行使自己的权利和自由的时候,不得损害他人的自由,不得损害公共利益和善良风俗。对于“裸聊”的行为,也许有人认为它属于私生活的范畴,属于道德调整的领域,法律不应过多干预。然而,必须承认的现实是,裸聊,尤其是有偿的裸聊行为,不仅败坏了中国作为“礼仪之邦”的良好社会风气,也给国家网络管理及网络媒体的健康发展带来了危害。更为严重的是,由于网络通讯的隐秘性和传播性,裸聊行为还会引发其他的违法活动,比如网络淫秽图片的传播,利用裸体照片进行的欺骗和敲诈等等。这些情况表明,对于网络行为,该允许的应当允许,但如果某些行为超出了自由的限度,伤害了他人和社会,则必须接受法律的规制。

  当然,法律对于自由的限制,应以宪法为依据,以正当程序和人权保障为原则。考虑到网络技术的特殊性,对于裸聊等网络违法行为,国家应尽量先通过行政处罚的手段加以约束,只有在该行为具有严重社会危害性的情况下,而且在不挑衅“罪刑法定原则”的情况下,才可以运用刑罚的手段加以惩处。

  古罗马思想家西塞罗曾说:“为了自由,我们应作法律的奴仆”,自由是有限度的,公民只有服从法律,才有自由和权利可言,这句话,对于走向法治的中国社会,应当具有积极的启发意义。

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责任编辑:张瑶

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