02-08年国家司法考试法理学不定项选择及主观题解析
来源:优易学  2011-1-3 13:35:55   【优易学:中国教育考试门户网】   资料下载   职业书店

  83. 甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场,合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色,剧院支付人民币1 万元。演出当日,曾某在异地演出未能及时赶回,潘某生病在家,没有参加当天的演出,致使大部分观众退票,剧院实际损失1.5 万元。后剧院向法院起诉京剧团,要求赔偿损失。

  针对此案,下列意见中何者为正确?

  A.在这一事例中,法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院

  B.京剧团与剧院的法律关系为保护性法律关系

  C.京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的

  D.在这一事例中,法律权利和法律义务针对的主体是不特定的

  答案:C

  解析:先来分析A 项,法律关系主体是法律关系的参加者,即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。因此本题事例中,法律关系的主体不限于甲剧团和乙剧院,演员曾某、潘某、廖某因与本案有法律上的利害关系,因而也是法律关系主体。故A 错误;至于B 项,按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同,法律关系可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的执行法的调整职能的法律关系。它所实现的是法律规范(规则)的行为规则(指示)的内容。调整性法律关系不需要适用法律制裁,法律主体之间即能够依法行使权利,履行义务,如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等等。保护性法律关系是由于违法行为而产生的旨在恢复被破坏的权利和秩序的法律关系。它执行着法的保护职能,所实现的是法律规范(规则)的保护规则(否定性法律后果)的内容,是法的实现的非正常形式。它的典型特征是一方主体(国家)适用法律制裁,另一方主体(通常是违法者)必须接受这种制裁,如刑事法律关系。因此B 项错误;C 项是关于法律权利与法律义务的正确表述;D 项,在本事例中,法律权利主体与法律义务主体都是确定的、具体的,因而D 项错误。

  (2005年)

  91.林某,9岁,系某小学三年级学生。一天放学回家路上遇到某公司业务员赵某向其推销一种名为“学习效率机”的低配置电脑,开价5800元。林某信其言,用自己积攒的“压岁钱”1000元交付了定金,并在分期付款合同上签了字。事后林某父母知晓此事,以“行为人对行为内容有重大误解”为由要求赵某撤销合同并退款。对此,下列何种理解是正确的?

  A.从法律角度看,林某表达的意思都是无效的

  B.林某不能辨别自己行为的性质,所以不享有人身自由

  C.林某父母要求撤销合同所持的理由是一种法律事实

  D.根据行为能力的原理,林某父母所持埋由在本案中不成立

  答案:ACD

  解析:根据《民法通则》第58条第1款第1项的规定,林某作为无民事行为能力人,其意思表示无效。据此,选项A正确。根据《宪法》第37条第1款,人身自由是公民基本权利,是否具有认识能力,并不影响其人身自由权的享有,选项B错误。法律事实,是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的各种事实的总称。根据《民法通则》第59条第1款第1项和《合同法》第54条第1款第1项,行为人对合同内容有重大误解的,能够引起合同的变更或者撤销。据此,选项C正确。根据民法理论,可撤销合同在撤销之前是有法律上约束力的,而无民事行为能力人签订的合同无效。这意味着,林某父母所持理由在本案中不成立,选项D错误。

  92.下列有关法律关系客体的何种表述是错误的?

  A.所有的法律关系客体均包含着某种利益

  B.无法律关系客体就无法律关系

  C.多向(多边)法律关系的客体,可以有主次之分

  D.在确定法律关系客体的标准时,不涉及法的价值评价

  答案:D

  解析:法律关系客体,是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象,它是构成法律关系的要素之一。因此选项B正确。法律关系客体是一定利益的法律形式。客体所承载的利益本身才是法律权利和法律义务联系的中介。据此,选项A正确。多向(多边)法律关系之内的多个单向关系有主次之分,因此其客体也有主次之分。据此,选项C正确。

  法律关系客体均包含着某种利益,而利益本身就是价值之一,因此选项D错误。

  93.根据《立法法》的规定,在下列何种情况下,法律由全国人民代表大会常务委员会解释?

  A. 法律的规定需要进一步明确具体含义的

  B. 法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的

  C.法律之间发生冲突,需要裁决其效力优先性的

  D.执法过程中具体适用法律的疑难问题

  答案:AB

  解析:根据《立法法》第42条第2款,选项A、B明显正确。法律之间发生冲突,需要裁决其效力优先性的,根据《立法法》第85条第1款,由全国人大常委会进行。但裁决法律冲突并不属于“解释”范畴。执法过程中具体适用法律的疑难问题,根据《全国人民代表大会常务委员关于加强法律解释工作的决议》,由国务院及其主管部门进行,选项D错误。

  (2006年)

  91.杨某是某省高速公路建设指挥部的处长,为某承包商承建的某段高速公路立交桥绿化工程结算问题向该工程的建设指挥部打招呼,使该承包商顺利地拿到了工程款,然后收受了该承包商的10万人民币。一审法院依据上述事实认为杨某的行为触犯了《刑法》第385条的规定,构成受贿罪,判处杨某有期徒刑10年。杨某不服,提出上诉。二审法院经审理认为杨某的上述行为不构成受贿罪,撤销一审判决,宣告杨某无罪。理由是,该工程的建设指挥部是一个独立的单位,其人、财、物均归该省所管辖的某市的人民政府管理,因此,该省高速公路建设指挥部与该工程建设指挥部之间不存在直接的领导关系。另外,该承包商的工程结算款不属于不正当利益,杨某的行为不具备“为请托人谋取不正当利益”的受贿罪要件。关于法院在法律适用中所运用的法律推理,下列何种说法是不正确的?

  A.一审法院运用的是一种辩证推理

  B.二审法院运用的是一种类比推理

  C.一审法院运用的是一种演绎推理

  D.二审法院运用的是一种辩证推理

  答案:A

  解析:法律推理就是在法律论辩中运用法律理由的过程,或者说是人们在有关法律问题的争议中,运用法律理由解决法律问题的过程。法律推理与一般推理相比,其特点在于:(1)法律推理是一种寻求正当性证明的推理;(2)法律推理要受现行法的约束;(3)法律推理是一种实践理性。法律推理的类型大致包括三类:第一,演绎推理。演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成。当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家,制定法中的各种具体的规定,是人们进行法律推理的大前提。所以演绎推理在法律推理中被广泛运用。第二,归纳推理。归纳推理与演绎推理的思维路径相反,是从特殊到一般的推理。运用归纳方法进行法律推理的合理性主要在于生活世界所具有的某种必然性和规律性。归纳推理的任务在于通过整理、概括经验事实,使分立的、多样的事实系统化、同一化,从而揭示对象的必然性和规律性。第三,辩证推理。辩证推理即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益之间进行选择的推理。其特点在于不能以一个从前提到结论的单一锁链的思维过程和证明模式得出结论。类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行辩证推理的具体方法。本案中,一审法院以现行《刑法》中关于受贿罪规定作为大前提,杨某所实施的行为作为小前提,得出相应的结论,因而一审法院的法官运用的是一种演绎推理。故选项A的说法不正确,而选项C的说法正确。二审法院法官在进行法律推理时,将《刑法》中的受贿罪的构成要件与杨某所实施的具体行为加以综合比较,对案件的实质内容进行价值评价和分析,属于一种辩证推理的范畴,具体而言运用了辩证推理中的类比推理。故选项B和选项D的说法是正确的。综上,本题答案为A.

  92.甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国,在做了大量的宣传后,开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便,违反甲公司保密规定,与乙公司合作,将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发,乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明,由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后,法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定,判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院的判决,下列何种说法是错误的?

  A.一切国际条约均不得直接作为国内法适用

  B.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源

  C.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分,法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则

  D.《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系,法院在判决时不应同时适用

  答案:ACD

  解析:国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后,对缔约国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力,因此国际条约也是当代中国法的渊源之一。我国的国内法中还规定了国际条约的法律效力。例如,《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定:中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的除外。《中华人民共和国民法通则》的该条规定以一般原则的方式将国际条约并入我国国内法,作为我国法律渊源。而《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》是我国业已缔结的国际条约,据此《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》都是我国的法律渊源,在审判时可以直接适用。由此可知,本题答案为ACD.

  (2007年)

  91.我国《婚姻法》第33条规定:现役军人的配偶要求离婚,须得军人的同意,但军人一方有重大过错的除外。依据法理学的有关原理,下列正确的表述是:

  A.该条中所规定的军人的配偶在离婚方面所承担的义务没有相应的权利存在

  B.现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的

  C.该条所规定的法律义务是一种对人义务或相对义务

  D.该法律条文完整地表达了一个法律规则的构成要素

  答案:C

  解析:从结构上看,权利和义务是紧密联系、不可分割的。有权利,就有相应的义务与它同时存在。所以不会出现只规定权利而没有规定相应的义务的现象。从数量上看,权利义务两者的总量《婚姻法》第33条,规定了军人配偶的义务,同时也相应的规定了军人的权利。所以A项错误。社会主义法律制度的建立,实行“权利和义务相一致”的原则,B项说法错误。法律规则的构成要素包括假定条件、行为模式和后果。本条规定并没有包含后果,D项说法错误。

  92.《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在本解释规定的数额幅度内,分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。依据法理学的有关原理,下列正确的表述是:

  A.该规定没有体现法的普遍性特征

  B.该规定违反了“法律面前人人平等”的原则

  C.该规定说明:法律内容的决定因素是社会经济状况

  D.该规定说明:政治对法律没有影响

  答案:C

  解析:法是具有普遍性的社会规范,这是法的特征之一,A选项说法错误。法与政治是有密切关系的,D选项错误。B选项也是不对的,这样规定是为了更好地实现法律面前人人平等。

  93.某省人大常务委员会认为一项法律的个别条款在适用上存在某些困难,并认为有必要对该条款作出法律解释。根据我国宪法和立法法规定,该省人大常委会正确的做法是:

  A.对该条款直接作出法律解释

  B.提请全国人民代表大会常务委员会就该条款作出法律解释

  C.提请最高人民法院就该条款作出司法解释

  D.提请全国人民代表大会就该条款作出法律解释

  答案:B

  解析:根据《立法法》第四十三条规定,国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。

  (2008年)

  91.“现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的,''法律仅仅适用于将来''就是一例。这一思想后来被古典自然法学派所推崇,并体现在法国人权宣言和美国宪法之中,形成了法不溯及既往原则”。根据此引文以及相关法学知识,下列正确的表述是:

  A.古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的

  B.“法律仅仅适用于将来”已经成为现代社会的法律效力原则

  C.只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则

  D.法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则

  答案:B

  解析:罗马法的渊源有: (1)习惯法。公元前450年以前,罗马国家法律的基本渊源为习惯法。(2)议会制定的法律。罗马共和国时期的主要立法机关是民众大会、百人团议会与平民会议,它们制定的法律是共和国时期最重要的法律。 (3)元老院决议。元老院是共和国时期罗马最高国家政权机关,并享有一定的立法职能,议会通过的法律需经它批准方能生效。帝国时期,元老院被皇帝所控制,其本身所通过的决议具有法律效力。 (4)长官的告示。罗马高级行政长官和最高裁判官发布的告示具有法律效力,是罗马法的重要渊源之一。 (5)皇帝敕令。主要包括:敕谕、敕裁、敕示、敕答。 (6)具有法律解答权的法学家的解答与著述。因此,A项的说法错误。

  法的溯及力。法的溯及力,也称法溯及既往的效力,是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用,就具有溯及力;如果不适用,就没有溯及力。法是否具有溯及力,不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言,一般以法律不溯及既往为原则。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则,即新法原则上不溯及既往,因此B项说法正确,D项说法错误。C项说法太绝对了,不选。

  92.某国跨国甲公司发现中国乙公司申请注册的域名侵犯了甲公司的商标权,遂起诉要求乙公司撤销该域名注册。乙公司称,商标和域名是两个领域的完全不同的概念,网络域名的注册和使用均不属中国《商标法》的调整范围。法院认为,两国均为《巴黎公约》成员国,应当根据中国法律和该公约处理注册纠纷。法院同时认为,对驰名商标的权利保障应当扩展到网络空间,故乙公司的行为侵犯了甲公司的商标专用权。据此,下列表述正确的是:

  A.法律应该以社会为基础,随着社会的发展而变化

  B.科技的发展影响法律的调整范围,而法律可以保障科技的发展

  C.国际条约可以作为我国法的渊源

  D.乙公司的辩称和法院的判断表明:法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系

  答案:ABCD

  解析:法律应该与社会发展和文明进化相适应,随着社会的不断发展,法不断地发展、进步。因此,A项说法正确。

  科技发展对一些传统法律领域提出了新问题,使民法、刑法、国际法等传统法律部门面临着种种挑战,要求各个法律部门的发展要不断深化。同时,随着科技的发展,出现了大量新的立法领域,科技法日趋成为一个独立的法律部门;关于科技法的研究也随之广泛开展起来,科技法学作为一个新的独立的学科,也被广泛承认。因此,科技的发展影响法律的调整范围。法对科技进步的作用,运用法律管理科技活动,确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。首先,法律可以确认科技发展在一个国家社会生活中的战略地位,1993年颁布的《科学技术进步法》就是指导我国科技事业发展的基本法律;其次,法律可以对国际竞争起到促进和保障作用,可以对科技活动起到组织、管理、协调作用。因此,法律可以保障科技的发展。综上,B项说法正确。

  当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。因此,C项说法是正确的。

  通过本案中乙公司的辩称和法院的判断表明可知,法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系。因此,D项说法正确。

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责任编辑:张瑶

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