司法考试国际法辅导:国际法学习经典笔记[1]
来源:优易学  2011-12-21 19:27:44   【优易学:中国教育考试门户网】   资料下载   职业书店

第一章 导 论
1、国际法,亦称 国际公法 。罗马人把这个法律部门称为“万民法”,它是一部 国内法 。荷兰学者 格老秀斯被称为国际法之父,他的名著《战争与和平法》,为近代国际法建立了相当完整的体系,但他仍将此法称之为“万民法 ”。直到18世纪末,英国人 边沁 将此法改称为国际法。
2、 普遍国际法 是指适用普遍性国际关系的国际法; 区域性国际法 是指只适用于区域性国际关系的国际法; 特殊国际法 是指仅适用于某些特殊国际关系的国际法。一般来说,国际法这个名称是指 普遍国际法 。
3、对于国际法的效力根据,不同的回答形成了不同的学派,大体上分为两大学派: 
⑴ 自然法学派。
a、国际法上最早的自然法学家要算西班牙的 维多利亚 和 苏亚利兹 。
b、17世纪,主要代表人物是德国自然法和国际法教授 普芬道夫 。
c、第一次世界大战后,出现了新自然法学派,主要有:
社会连带法学派 ,代表人物有法国的 狄骥 和美国的 庞德 。他们认为法律的根据在于社会连带关系。国际法效力的根据是“各民族的法律良知”。
规范法学派 ,代表人物有美籍奥地利法学 凯尔逊 。他们认为整个法律体系的最上级是国际法规范,它的效力来源于一个“最高规范”或称“原始规范”。
⑵ 实在法学派。
a、这一学派的发起人是英国的 边沁 , 奥斯汀 继承和发展了边沁的思想。
b、最先使用实在法学派观点看待国际法的是荷兰的 宾刻舒克 。
c、实在法学派认为,国际法效力的根据不是抽象的“人类理性”,而是现实国家的同意或共同意志。英国国际法教授 奥本海 就属这一派。
⑶ 格老秀斯学派,即折衷法学派。
代表人物有德国的 沃尔夫 和瑞士的 瓦特尔 。这一学派一方面认为自然法是国际法效力的根据,另一方面又承认国家的同意也是国际法效力的根据。
4、新自然法学派兴起的同时,出现了 新现实主义学派 。这个学派现今有两种比较流行的学说:
⑴ 权力政治学说 ,认为国际法存在的基础和效力根据是“势力均衡”。
⑵ 政策定向学说 ,认为国际法的效力取决于国家 对外政策 。
5、国际法的发展与国际关系的历史发展相适应,经历了四个时期:
⑴ 古代国际法
a、公元前1296年 埃及法老 和 赫梯国王 就缔结了最古老的 同盟条约 。
b、这一时期国际法的特点: 内容的不系统性 ; 宗教性 ; 适用范围的地区性 。
⑵ 中世纪国际法
这一时期,国际法的主要发展是出现了一些 海事法典 ,开始实行外交上的 常驻使节制度 。
⑶ 近代国际法
a、 威斯特伐利亚公会 是近代国际法产生的标志。会议承认了罗马帝国统治下的为数众多的邦国成为 独立主权国家 。确认了 国家主权 和 主权平等 原则,这是近代国际法的最根本原则,成为近代国际法的基础。
b、《战争与和平法》不但对《威斯特伐利亚和约》的完成有一定影响,而且为近代国际法的建立奠定了基础。
c、1789年的法国资产阶级革命,对近代国际法的发展产生了重大影响。提出国家基本权利和义务的概念、国家主权原则、国家领土主权原则、民族自决原则、不干涉内政原则,宣布赋予“为了自由事业而被本国驱逐的外国人”以庇护权,在战争法中贯彻 人道主义原则 等。
⑷ 现代国际法
a、现代国际法是在1917年十月社会主义革命和苏维埃国家建立以后逐渐形成的。
b、第一次世界大战后,签订了《国际联盟盟约》,建立了世界上第一个世界性的国际组织— 国际联盟 ,通过了《国际常设法院规约》,并设立了历史上第一个 国际司法机构 。
6、1864年,清政府同文馆总教习 丁韪良 ,经美国驻华公使 蒲安臣 的鼓励,把1836年出版的美国国际法学家 惠顿 的《国际法原理》一书译为汉文,称为《万国公法》。这是第一次正式地、全面地把国际法著作介绍到中国。1839林则徐在广州禁烟时,曾将瓦特尔的《万国法》一书中的几段译成汉文,称为《各国律例》。
7、国际法是由一系列调整国际关系的原则、规则和规章、制度组成的,这些原则、规则和规章、制度第一次出现的地方,就是 国际法的渊源 。
8、根据《国际法院规约》的规定,国际法院裁判案件时所适用法律的范围是非常广的,从 国际条约 、 国际习惯 、 一般法律原则 、直到作为确认法律原则补助资料的 司法判例 和 学者学说 ,都可以适用。此外,经当事国同意,还可以本着“公允及善良原则”进行裁判。条约和习惯是主要的渊源,其他各项只能认为是次要的或辅助性的渊源。
9、国际交往中形成的惯例如被接受为法律,就成为“国际习惯”,或“习惯国际法”。国际习惯的形成有两个要素:
一是惯例的产生,这是“物质因素”。惯例来自国家在相当长时期内 反复 和 前后一致 的实践,这里包含时间、数量和性质三个内容;
二是这惯例能不能被接受为法律,这是一个“心理因素”。如国家认为这种规则是国际法所必需的,便相约接受他的拘束。这在国际法理论上被称为“法律确信”或“法律的必要确信”。
10、能够证明惯例是否存在和是否被接受为法律的证据,可以从各国政府的 文件 、政府官员 讲话 、国际法院和国内法院的 判决 、 新闻报导 ,以及各种 外交文书 、国际会议和国际组织的 决议 等材料中找到。
11、 国际习惯 是最古老的国际法渊源, 习惯规则 占主要地位。19世纪后,习惯规则有逐渐成为 成文规则 的趋势。
12、P一般法律原则,是各国法律体系所 共有的原则 ,各国法律体系有很大不同,但毕竟还有一些共同的原则,例如:时效、善意、定案、禁止翻供等原则。一般法律原则在裁判中通常被作为 补充渊源 适用,不是一项独立的法律渊源,或者说,它在国际法的渊源中仅居于次要地位。
13、法院裁判案件时可适用作为确定法律原则补助资料的 司法判例 和权威最高的 公法学家的学说 。14、确定法律原则的辅助方法有:
⑴ 司法判例 主要是指法院和国际仲裁法庭所作的判例,不是法律渊源,但国际法院是联合国主要的司法机关,它的法官都是世界各大法系的权威法学家,它的判决对于认证和确定法律原则有十分重要的意义;
⑵ 权威法学家的 著作 ,本身并非法律,但其涉及整个国际法领域。概括说明了国际法大量的原则、规则和规章制度,可以为这些原则、规则和规章制度的存在提供证据。
⑶ 国际组织和国际会议的 决议及宣言 ,不是直接的国际法渊源,属于建议性质,不具有法律拘束力。但作为确定法律原则的补助资料和辅助方法,其地位应置于判例与公法学家的学说之上。
15、编撰就是把各种原则、规则和规章制度编成系统化的法典。
⑴ 编纂的意义:一是把分散的原则、规则法典化;二是通过整理订成新法律,促进其发展。
⑵ 编纂有两种形式: 全面编纂 ; 专门编纂 。
⑶ 编纂的两种类别: 官方编纂 ; 非官方的编纂

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责任编辑:刀刀

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