2009年国家司法考试(四卷)仿真模拟试题答案解析(二)
来源:优易学  2011-8-26 15:41:06   【优易学:中国教育考试门户网】   资料下载   职业书店

  第一部分:简析题

  一、【答案】

  1.孟某的行为构成介绍行贿罪。孟某受行贿人齐某之托,为其疏通行贿渠道,引荐受贿人,转达行贿的信息,向受贿人传达行贿人的要求,在行贿人和受贿人之间进行沟通、撮合,使行贿与受贿得以实现,且所介绍的贿赂为重大贿赂,情节严重。据此,孟某构成介绍行贿罪,应以介绍行贿罪定罪量刑。

  2.金某的行为构成受贿罪。金某作为国家工作人员,故意利用职权形成的便利条件,通过另一国家工作人员招生办主任高某职务上的行为,为请托人齐某谋取不正当利益,使某重点中学违反规定接受齐某的儿子入学,并收受齐某赠送的现金2万元,其行为符合《刑法》第388条规定的受贿罪,属于斡旋受贿,应当以受贿罪定罪量刑。

  3.齐某的行为构成行贿罪。齐某为谋取不正当利益,给予国家工作人员金某以财物的行为,符合行贿罪的构成要件,应当以行贿罪定罪量刑。

  4.高某不构成犯罪。高某身为国家机关工作人员,屈从金某的不法要求,违反国家有关规定招收学生,对明知不符合条件的学生予以招收,但其行为情节显著轻微,危害不大,不构成招收学生徇私舞弊罪。因此,高某的行为不构成犯罪,属于一般违纪行为。

  二、1.李某扭伤脚的医疗费如何承担?为什么?

  【答案】 李某承担(1分)。因为酒店已经履行了必要的安全保障义务,没有过错,也没有违约,不应承担责任(1分)。

  【考点】经营机构安全保障责任的归责原则

  【解析】根据《人身损害赔偿解释》第6条之规定,经营机构不履行安全保障义务、承担民事责任的归责原则是过错责任原则,因此,没有过错不承担责任。

  2.李某可否要求“大富豪”酒店赔偿其受重伤的医疗费等全部30万元?为什么?

  【答案】 不可以(1分)。因为李某的损害是甲造成的,甲有5000元可供赔偿,酒店只需要对余下的部分(295000元)根据过错承担补充赔偿责任(1分);同时,李某也有过错,应当分担部分责任(1分)。

  【考点】安全保障义务人的补充责任

  【解析】《人身损害赔偿解释》第6条规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。”第2条规定:“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”《民法通则》第131条规定:“ 受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”因此,酒店承担的是一种过错责任、补充责任,首先应当由侵权人甲赔偿,受害人也因其过错分担与过错相应的责任。

  3.李某要求“大富豪”酒店承担责任的法律依据是什么?

  【答案】 既可以主张违约,又可以主张违反安全保障义务(2分)。

  【考点】责任竞合

  【解析】《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案“大富豪”酒店没有按酒店的规定适当履行与李某的住宿合同,李某可以违约责任;当然,李某也可以根据《人身损害赔偿解释》要求酒店承担没有适当履行法定安全保障义务的责任。但二者只能择一行使。

  4.法院如何确定本案的被告?能否将酒店直接负责的保安列为被告?为什么?

  【答案】将甲与“大富豪”酒店列为共同被告(1分)。不能列保安为被告(1分)。因为保安属于酒店的雇员,其职务行为的后果应当由酒店承担(1分)。

  【考点】法定的追加诉讼当事人

  【解析】《人身损害赔偿解释》第6条第二款(见第2题解析)。

  5.假如甲能够完全承担赔偿责任,甲承担后能否向酒店追偿?为什么?

  【答案】不能(1分)。甲是侵权人,只有在甲无法确定或者无力承担侵权责任时,酒店才根据自的过错承担补充责任;但甲有能力承担的,酒店就不需要再承担责任,甲不能向酒店追偿(2分)。

  【考点】责任竞合

  【解析】法条依据是《人身损害赔偿解释》第6条。补充赔偿责任具有不可逆性,即真正的侵权人无法确定或者无力赔偿时,才由法定义务人补充赔偿。法定义务人赔偿后可以向侵权人追偿,但侵权人赔偿后不可以向法定义务人追偿。补充赔偿责任必须有法律明确规定作为依据,旨在强化某些强势民事主体的义务,使受害人及时得到救济,同时又不混淆真正的侵权责任关系。

  6.“大富豪”酒店承担赔偿责任后,能否向甲追偿?为什么?

  【答案】可以(1分)。因为甲是直接侵权人,酒店只承担补充责任,承担后可以向甲追偿(1分)。

  【考点】安全保障义务人的追偿权

  【解析】参见5。 三、[答案]

  1.有效。(1分)因甲公司为抵押行为时,抵押物并未转移,甲公司对该土地仍有支配权。(2分)

  2.有效。(1分)公司以登记为成立要件,(1分)股东出资不到位不影响公司成立的效力 。(1分)

  3. 不能。(1分)股东在公司登记后,不得抽回投资。(1分)

  4. 不能。(1分)龙某占用的是公司资金,龙某仅对乙公司有返还义务,对甲公司无返还义务。(1分)

  5. 不应承担。(1分)公司成立后,股东之投资协议不能对抗公司章程,(1分)故甲公司仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务,而无直接分担公司亏损的义务。(1分)

  6. 乙公司应当以其全部资产对丙银行的债务负责。(1分)甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责。(1分)龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责。(1分)

  [考点]抵押财产的范围;公司的成立条件;股东不得抽回出资的义务;公司的法人财产权;有限责任公司的责任承担及股东义务

  [解析]1.根据《担保法》第33条规定:“本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”根据该法第34条规定,抵押人依法有权处分的土地使用权可以抵押。本题中,甲公司虽以其土地使用权出资,但因其未依法办理该土地使用权的转移手续,甲公司对该土地仍有支配权,故甲公司的抵押行为有效。

  2.根据《公司法》第8条规定:“设立有限责任公司、股份有限公司,必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的,登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合本法规定的条件的,不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”第19条规定:“设立有限责任公司,应当具备下列条件:(一)股东符合法定人数;(二)股东出资达到法定资本最低限额;(三)股东共同制定公司章程;(四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;(五)有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。”可见,公司以登记为成立要件,股东出资不到位不影响公司成立的效力,乙公司的成立有效。

  3.根据《公司法》第34条、35条的规定:“股东在公司登记后,不得抽回出资。”“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时,必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资,如果不购买该转让的出资,视为同意转让。经股东同意转让的出资,在同等条件下,其他股东对该出资有优先购买权。”本题中,甲公司提出退出乙公司,龙某虽然书面表示同意,但未经依法办理转让出资手续的无效,甲公司认为其已退出乙公司的主张不能成立。

  4.根据《公司法》第4条规定:“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。”因此龙某占用的是公司资金,龙某仅对乙公司又返还义务,对甲公司无返还义务,甲公司无权要求其退还占用的120万元中的60万元。

  5.根据《公司法》第3条规定:“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。 有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”故甲公司作为出资人,仅有依章程向乙公司缴纳出资的义务,而没有直接分担乙公司亏损的义务。

  6.根据《公司法》第3、4条规定,显然乙公司应以其全部资产对丙银行的债务负责。甲公司应当在200万元的出资范围内对丙银行的债务负责。龙某应当在120万元的范围内对丙银行的债务负责。

  四、

  1.乙区法院和丙区法院。(2分)

  (评分标准:答出其中一个管辖法院,即可得1分。)

  2.请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。(2分)

  (评分标准:答出其中一种途径,即可得1分。)

  一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。(1分)

  (评分标准:答“向人民法院起诉”的,不得分。)

  3.正确。(2分)

  (评分标准:必须回答准确,方可得分。)

  原告请求不符合先予执行的条件,因本案尚在审理中,合同是否解除尚无定论,当事人之间的权利义务关系尚不明确。(1分)

  (评分标准:答出“不符合先予执行的条件”,即可得分。)

  4.录音带可以作为认定案件事实的根据。(2分)

  (评分标准:必须回答准确,方可得分。)

  该证据即使是秘密录音,其取得方式也是合法的,只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据,才不能作为认定案件事实的依据。(1分)

  (评分标准:答出“该证据取得方式合法”、“该证据取得没有侵害他人合法权益”、或“该证据取得没有违反法律禁止性规定”的,即可得分。)

  会议纪要不能作为认定案件事实的根据。(1分)

  (评分标准:必须回答准确,方可得分。)

  其形式有欠缺,应当双方签字。(1分)

  (评分标准:答“其形式有欠缺”、或“应当双方签字”,即可得分。)

  5.不成立。(1分)

  (评分标准:必须回答准确,方可得分。)

  当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议,人民法院受理后,对方当事人又应诉答辩的,视为该人民法院有管辖权。(1分)

  (评分标准:意思表达准确,可得分。)

  6.裁定撤销原判,驳回起诉。(2分)

  (评分标准:答出“裁定”,可得1分;“撤销原判,驳回起诉”必须回答准确,方可得分。答“撤销原判、发回重审”、“撤销原判、驳回上诉”或“驳回原判、提审”的,不得分。)

  7.可以根据自愿原则进行调解(1分),调解不成的,告知当事人另行起诉(1分)。

  (评分标准:意思表达准确,可得分。)

  8.不能。(1分)

  (评分标准:必须回答准确,方可得分。)

  在诉讼中,当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。(1分)

  (评分标准:意思表达准确,可得分。)

 

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责任编辑:张瑶

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