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D.对于预备阶段的中止犯，除了适用中止犯的规定减免刑罚之外，还应同时适用预备犯的减免规定
「参考答案」ABC
「考查知识点」犯罪预备的认定。
「解题思路和依据」A.选项涉及预备行为是否可能存在于共犯的场合。按常理推断，甲为乙犯罪而准备工具，如果乙成立预备犯，甲也随之而成立预备犯，这种情况可能存在，故认为正确。不过要注意的是，甲的行为同时也是帮助乙的共犯帮助行为。如果乙成立未遂犯或既遂犯，那么甲也随之而按照乙的未遂犯或既遂犯的共犯处罚，甲为乙犯罪而作的准备行为仅仅作为共犯帮助行为考虑。不按预备犯处罚。B.选项其实是预备犯的定义。C.选项涉及中止犯存在的时间问题。犯罪的进程可以分为两个阶段，其一是“实行阶段”、其二是“预备阶段”。因为未遂犯发生的时间被限定在“已经着手实行”的实行阶段，不可能出现在预备阶段；预备犯发生的时间被限定在未着手实行犯罪的预备阶段，所以不可能出现在实行阶段。正是在这个意义上讲，预备犯与未遂犯的区别要点是时间性，即“是否着手”。唯独中止犯的发生的时间是“在犯罪过程中”，不限定在实行阶段还是预备阶段，因此，“犯罪预备阶段的行为既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪预备”。如果是因为“意志以外的原因”未能着手实行的，是预备犯；如果是因为“自动放弃”而未着手实行的，是中止犯。正是在这个意义上讲，中止犯与预备犯、未遂犯区别不是时间性，而是是否具有“自动性”。D选项涉及预备、未遂、中止、既遂犯排斥、吸收关系。对一个犯罪行为，只能按照最终的进度认定为一种形态。如果进展到既遂，就是既遂犯。行为人为此实施的预备行为，作为既遂行为的不可分割的整体考虑。如果在犯罪过程中因为自动放弃未能完成犯罪，则认定为中止犯，排斥认定预备犯和未遂犯，自然只能按照中止犯处罚原则处理，排斥再适用预备犯、未遂犯的处理原则。
五 共同犯罪
★★★1.（00.卷二。多。70）下列哪些情形成立共同犯罪？（ ）
A.甲与乙共谋共同杀丙，但届时乙因为生病而没有前往犯罪地点，由甲一人杀死丙
B.甲在境外购买了毒品，乙在境外购买了大量淫秽物品，然后，二人共谋共雇一条走私船回到内地，后被海关查获
C.甲发现某商店失火后，便立即叫乙：“现在是趁火打劫的好时机，我们一起去吧！”乙便和甲一起跑到失火地点，窃取了商品后各自回到自己家中
D.医生甲故意将药量加大10倍，护士乙发现后请医生改正，医生说：“那个家伙（指患者）太坏了，他死了由我负责”。乙没有吭声，便按甲开的处方给患者用药，导致患者死亡
「参考答案」ACD
「考查知识点」共犯认定。
「解题思路和依据」1.本题中C、D选项涉及共同故意的认定。共同犯罪故意有两层意思：（1）性质相同犯罪之故意，（2）有意思联络。C、D选项主要是意思联络形成的认定。C选项中甲邀乙去乘火打劫，认为已经形成联络。D选项中，护士是以默认的方式与医生形成了意思联络，并以后来的行为印证了这种默认。相反如果没有形成意思联络，不成立共犯。如果C选项中众人不约而同前去乘火打劫，则属于同时犯，因缺乏意思联络而不成立共犯。如果D选项中的护士不知情而给病人注射了毒药。因缺乏意思联络不构成医生的共犯。该医生属于间接正犯，护士属于被人当犯罪工具利用的人。如有过失可以构成过失犯罪，如医疗事故罪。2.A选项的要点是共同犯罪行为的认定。即共谋而未参与实行的人是否成立共犯。这又涉及对“共谋”的理解，换言之要看是怎样共谋的。选项中没有具体讲明是怎样共谋的，那么本选项其实就是一个对“共谋”作用（或法律意义）的理解。
理论上一般认为有共谋就足以认定具有共犯的行为与故意，可以成立共犯。有共谋而未参与犯罪实行的，有三种可能：第一种、由其他人代劳，不必事必躬亲。如一些有组织犯罪的领导或骨干参与共谋但不亲自出马。第二种、遭遇意志以外的原因而没有参与实行；第三种、自动放弃。对第一种情况没人怀疑应认定为共犯；A.选项属于第二种情况。在肯定共谋足以认定为有共犯行为和故意的前提下，未参与实行不影响共犯的成立。只不过不属于实行犯而已。因为共犯行为，除实行行为之外，还包括帮助、教唆和共谋行为。没有实行行为不排除共犯的成立应该是好理解的。第三种情况实际与第二种情况相同，只不过是未参与犯罪实行的原因不同。问题是，这个足以认为有共同犯罪行为和故意的“共谋”是什么样的东西？具有成立共犯这样意义的共谋，应当是指行为人与其他犯罪人基于共同的意志共同商定实施某个犯罪的情况。这种意义上共谋的共谋者，可能是第一种情况那样是预先商定的；也可能不是预先商定的，通常即使未参与犯罪实行，也不影响成立共犯。
「应注意的问题」把上述意义的共谋与犯意表示和教唆犯区别开来。如果受到他人参加犯罪的邀请，当时仅仅表示同意，届时未参与实行的，属于犯意流露、表示的范畴，不属于共谋行为。不成立共犯。如果教唆他人犯罪并出谋划策的，属于教唆犯，也不是共谋者。作为共谋者与其他犯罪人的关系不是教唆与被教唆的关系，而是在都已经具有共同犯意的前提下形成的合作关系。因为大家都本有犯意，不存在谁教唆谁的问题。
B选项的要点是有犯罪故意和行为，但涉嫌的罪名性质不同的，是否成立共犯？对此，按照比较刻板的“犯罪共同说”不成立共犯。因为，甲犯走私毒品罪，乙犯走私淫秽物品罪，在我国现行刑法中属于性质不同的罪，即便同舟共济，也不认为是共犯。假如无论走私什么都算走私罪，其实是可以成立共犯的。这个也算是出个比较无聊的问题了。
在我国，理论上通说采取的是这种比较刻板的犯罪共同说；实务上，司法机关为了追求案件统计数量，往往尽可能分案审理，一旦分案审理，自然就不做共犯认定了。换言之，司法机关是为了追求统计数量而尽量缩小共犯认定的范围，结果站到了与刻板的犯罪共同说一致的立场上。既然如此，就应当按照刻板的犯罪共同说来把握共犯的认定。
如果按照“行为共同说”和温和的犯罪共同说，通常对本案情况是认定为共犯的。是共犯但罪名可以不同，各定各的。
★★★4.（00.卷二。单。30）甲乙共同盗窃，乙在现场望风，甲窃取丙的现金3 000元。丙发现后立即追赶甲和乙，甲逃脱，乙被丙抓住后对丙使用暴力。致丙轻伤。甲与乙的行为构成何罪？（ ）
A.甲与乙只构成盗窃罪 B.甲与乙均构成抢劫罪
C.甲构成盗窃罪、乙构成故意伤害罪 D.甲构成盗窃罪、乙构成抢劫罪
「参考答案」D
「考查知识点」共犯的成立与转化的抢劫。
「解题思路和依据」首先，乙在犯盗窃罪过程中，为了抗拒抓捕当场使用暴力，依法应当以抢劫罪论处。这也被称为准抢劫罪。这个问题相对简单。乙对丙的暴力作为由盗窃转化为抢劫的事由考虑，故无需考虑故意伤害的问题。其次是一个较为复杂的问题，就是甲某构成乙某抢劫的共犯还是仅仅构成盗窃罪？这涉及共犯的认定。从共犯成立的一般条件看，必须在主观上具有共同的故意，这个共同故意特指故意内容在“犯罪性质上相同的故意”。由这样犯罪性质相同的故意支配的犯罪行为，才叫共同犯罪行为。这叫“犯罪共同说”。意思是共犯在什么东西上共同才叫共犯？犯罪性质上共同才叫共犯。根据此说，甲某只有与乙某共同盗窃的故意和行为，没有使用暴力的行为和故意，不成立乙某抢劫的共犯。从不认为共犯的类型看，乙某的行为属于共同犯罪中的“过限行为”，即超出了共同盗窃故意的范围。对此过限行为，由实施者单独承担罪责，其他共犯人对此过限行为不负刑事责任。
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责任编辑：虫虫
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