六、难题的疑难之点主要来自两方面
1、有一些题考查比较细腻，如果对对个罪的界限掌握不精确，很难答对。如：
第17题，甲对乙使用暴力，欲将其打残。乙慌忙掏出手机准备报警，甲一把夺过手机装进裤袋并将乙打成重伤。甲在离开现场五公里后，把乙价值7,000元的手机扔进水沟。甲的行为构成何罪？A．故意伤害罪、盗窃罪B．故意伤害罪、抢劫罪C．故意伤害罪、抢夺罪D．故意伤害罪、故意毁坏财物罪。甲成立故意伤害罪无疑，但拿走手机5公里后丢弃该当何罪？较难决断。如确信故意毁坏财物罪与抢劫、抢夺、盗窃这种非法占有型犯罪区别要点在于“自始至毁弃有无占有、利用的意思”，那么根据案情可认为没有占有利用的意思，D正确。
第18题：甲系私营速递公司卸货员，主要任务是将公司收取的货物从汽车上卸下，再按送达地重新装车。某晚，乘公司监督人员上厕所之机，甲将客户托运的一台价值一万元的摄像机夹带出公司大院，藏在门外沟渠里，并伪造被盗现场。关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？A．诈骗罪B．职务侵占罪C．盗窃罪D．侵占罪。【C】本题难点在于甲是否利用了职务便利？职务侵占罪的“利用职务便利”包括：经营、管理、经手。更进一步，是否利用了“经手”便利？通常，此“经手”含有窃取之时财务不属他人经管或不在他人监管之下。就此案而言，窃取发生在他人密切监管之下，所以不属于利用经手便利的窃取，应是盗窃。
第55题：1980年初，张某强奸某妇女并将其杀害。1996年末，张某因酒后驾车致人重伤。两案在2007年初被发现。关于张某的犯罪行为，下列哪些选项是错误的？（多选）
A．应当以强奸罪、故意杀人罪和交通肇事罪追究其刑事责任，数罪并罚
B．应当以强奸罪追究其刑事责任
C．应当以故意杀人罪追究其刑事责任
D．不应当追究任何刑事责任
【ABD】审理交通肇事案解释：酒后致人重伤可成立交通肇事罪，属于时效中断事由。“张某强奸某妇女并将其杀害”，成立强奸罪和故意杀人罪二罪（注意：不属于强奸致人死亡的结果加重犯）。其中，强奸罪的法定刑为3年以上10年以下（第236条普通犯），法定最高刑为10年，其追诉时效为15年。至1996年的交通肇事罪已经超过追诉时效，所以AB错误。交通肇事罪也已经超过追诉时效。故意杀人罪法定最高刑为死刑，追诉时效20年，因1996年发生交通肇事罪需重新起算，至2007年仍在追诉时效范围内，所以D错误。唯有C正确。
第59题：欣欣在高某的金店选购了一条项链，高某趁欣欣接电话之际，将为其进行礼品包装的项链调换成款式相同的劣等品（两条项链差价约3,000元）。欣欣回家后很快发现项链被"调包"，即返回该店要求退还，高某以发票与实物不符为由拒不退换。关于高某的行为，下列哪些说法是错误的？（多选）A．构成盗窃罪；B．构成诈骗罪；C．构成侵占罪；D．不构成犯罪，属民事纠纷。【BCD】大家熟悉顾客对商家施“掉包计”的类型，肯定是盗窃。本题改成了商家对顾客施调包计大家没有见过。这一改出现两点差异：其一，是否能确认欣欣已经付款？如果能确认，应认为高某是未经同意将他人占有之物窃取，是盗窃性质。其二，商家借包装之机将顾客已购商品“掉包”差额3000元的，顾客随时可找上门理论，如俗话说的“走的了和尚走不了庙”，即使照书本上讲是盗窃性质，其实真懂司法事务的人都知道难得追究刑事责任。所以本题不仅存在A还是B的选择，还存在A与D的选择。只有确信三点：（1）已付款，归买家欣欣所有；（2）欣欣人在场，即使在高某手中包装仍在欣欣占有下；（3）只讲书本知识，不管司法实务。才能痛下决心认定高某构成盗窃罪。
第61题：甲发现某银行的ATM机能够存入编号以"HD"开头的假币，于是窃取了三张借记卡，先后两次采取存入假币取出真币的方法，共从ATM机内获取6,000元人民币。甲的行为构成何罪？A．使用假币罪；B．信用卡诈骗罪；C．盗窃罪；D．以假币换取货币罪。本题对于在听课或做习题中遇到过的考生而言，不算难，因为已经知道结论。对于未曾见过的考生而言应当属于有难度的考题。首先，以假币换取等值真币且可能进一步流通（如被其他客户取走），是使用假币；其次，盗窃信用卡并使用的，以盗窃论。其存取行为可能是同时在同一台机器上实施，也可能在不同机器上实施。假如在不同机器上分别实施存假币和使用盗窃的信用卡取真币，可明显看出应成立A使用假币罪和C盗窃罪二罪。其实，在同一台机器上使用应没有实质差别，所以A和C是正选。另外，题中特意给出“于是窃取了三张借记卡”的条件，也不不嫌麻烦，为的是回避B与C的分歧。D．以假币换取货币罪，不在考试大纲范围，纯属干扰。
第65题：关于徇私枉法罪，下列哪些选项是正确的？
A．甲（警察）与犯罪嫌疑人陈某曾是好友，在对陈某采取监视居住期间，故意对其放任不管，导致陈某逃匿，司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪
B．乙（法官）为报复被告人赵某对自己的出言不逊，故意在刑事附带民事判决中加大赵某对被害人的赔偿数额，致使赵某多付10万元。乙不成立徇私枉法罪
C．丙（鉴定人）在收取犯罪嫌疑人盛某的钱财后，将被害人的伤情由重伤改为轻伤，导致盛某轻判。丙不成立徇私枉法罪
D．丁（法官）为打击被告人程某，将对程某不起诉的理由从"证据不足，指控犯罪不能成立"擅自改为"可以免除刑罚"。丁成立徇私枉法罪
【ACD】。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》之(五)徇私枉法案(第399条第1款)之（4），在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的；（5）在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的；枉法裁判通常包括，（1）有罪判无罪、（2）无罪判有罪，（3）重罪轻判、轻罪重判的情形，所以B错。
2、考题中案件定性的酌量成分太大，令人难以决断。如：
第7题甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包（内有现金一万元）一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘机逃脱。甲、乙的行为构成何罪？A．甲、乙均构成抢夺罪B．甲、乙均构成抢劫罪C．甲构成抢劫罪，乙构成抢夺罪D．甲构成故意伤害罪，乙构成抢夺罪
本题的“法律准绳”人人均知，若甲乙二人形成抢劫共同故意的，B对；若甲乙二人没有形成抢劫共同故意的，属于共犯中“过限行为”，C对。关键是不容易看清这个点。从“甲、乙共谋行抢……甲、乙乘机逃脱”看，似乎不能排除抢劫共谋且乙得“乘机逃脱”之利。从“乙将路人丙的书包一把夺下转身奔逃”（抢夺）甲暗中“使绊”看，似乎甲属于常见的在共同抢夺中单独使用暴力转化为抢劫罪，乙没有使用暴力的共同故意，仍属抢夺罪。在看不清这点的情况下，依通常的套路选C较为妥当。
卷四案例分析第二题：甲和乙均缺钱。乙得知甲的情妇丙家是信用社代办点，配有保险柜，认为肯定有钱，便提议去丙家借钱，并说:"如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。"甲说:"别瞎整！"乙未再吭声。某晚，甲、乙一起开车前往丙家。乙在车上等，甲进屋向丙借钱，丙说:"家里没钱。"甲在丙家吃饭过夜。乙见甲长时间不出来，只好开车回家。甲一觉醒来，见丙已睡着，便起身试图打开保险柜。丙惊醒大声斥责甲，说道："快住手，不然我报警了！"甲恼怒之下将丙打死，藏尸地窖。
甲不知密码打不开保险柜，翻箱倒柜只找到了丙的一张储蓄卡及身份证。甲回家后想到乙会开保险柜，即套问乙开柜方法，但未提及杀丙一事。甲将丙的储蓄卡和身份证交乙保管，声称系从丙处所借。两天后甲又到丙家，按照乙的方法打开保险柜，发现柜内并无钱款。乙未与甲商量，通过丙的身份证号码试出储蓄卡密码，到商场刷卡购买了一件价值两万元的皮衣。
案发后，公安机关认为甲有犯罪嫌疑，即对其实施拘传。甲在派出所乘民警应对突发事件无人看管之机逃跑。半年后，得知甲行踪的乙告知甲，公安机关正在对甲进行网上通缉，甲于是到派出所交代了自己的罪行。问题：
请根据《刑法》有关规定，对上述案件中甲、乙的各种行为和相关事实、情节进行分析，分别提出处理意见，并简要说明理由。
本题的原型可见于张明楷编《刑法疑案演习》（一）（中国人民大学出版社2009年5月版）第164页“教唆犯的因果关系”，作者为清华大学法学院2005级学生王静。原案情为：犯罪嫌疑人甲和乙因一时手头缺钱，甲提意去自己的外公家借钱，因为其外公家是农村信用社的代办点，家中肯定有钱。乙说：“如果你外公不借钱给咱们，咱俩就用砖头将他打昏，然后偷他的钱。”甲说：“他是我外公，我不能那样做。”乙也没有再吭声。乙开着车，和甲一起到了甲的外公家。乙在门外车上等着，甲进了屋，甲的外公在家，甲提出借钱，但他外公说：“家里没有钱。”甲便在他外公家吃饭，然后睡觉了。乙在外面等了很长时间，见甲一直没有出来，便开着车回家了。甲一觉醒来，见外公也睡觉了，便想起了乙说的话，用砖头将他外公砸昏，然后勒死了外公。甲因为不知道密码，打不开保险柜，便给他的小姨丙打电话，说外公家被人抢劫了。丙回来后打开保险柜，发现没丢钱，，甲趁机在保险柜里拿了5000元钱。
该文作者王静的结论是：（1）甲为劫取财物而杀害外公的行为，成立抢劫罪结果加重犯（适用未遂的规定）与故意杀人罪（既遂）的想象竞合犯，从一重处罚。甲欺骗丙打开保险柜并趁机拿走5000元钱的行为，构成盗窃罪，与前者数罪并罚。（第174页）。（2）乙成立抢劫罪（未遂）的教唆犯。（第182页）。
原案情主线非常清晰，甲是抢劫致人死亡，后来从保险柜中取5000元属于另一单独犯罪过程，成立盗窃罪，数罪并罚。乙的教唆行为与甲抢劫行为在时间、作案手段上均有较密切因果联系，成立甲抢劫罪的教唆犯。
不过，考题在案情的主线上有较大变动。
其一，甲先试图打开保险柜（盗窃）。把丙惊醒遭丙斥责后，甲“恼怒之下”将丙打死，藏尸地窖。之后一直试图打开保险柜。这一事实变动导致甲是抢劫一罪还是杀人、盗窃数罪，难度加大。从甲本有图财的意图、且在盗窃时被发现当场使用暴力、之后搜寻财物、一直试图打开保险柜，可认定为一个意思支配下的一个抢劫行为。至于甲“恼怒之下”将丙打死，纯属干扰。因为从客观情况看，前有盗窃行为，当场暴力致人死亡之后紧接着搜寻财物，明显是取财意图下暴力致人死亡，就一个抢劫罪。
其二，按照本题原型的案情，乙是否成立甲的教唆犯多少有些争议。考题对案情变动后，乙在说过“如果她不借，也许我们可以偷或者抢她的钱。”这样的话之后，某晚（似乎隔了些日子）开车送甲到丙家，甲的犯罪过程与乙教唆的方式存在不小差异。这变动使得乙的教唆与甲的犯罪之间关联性变得更微弱。认定乙早先的那番话与甲后来的抢劫没有什么关系，不成立共犯，一般不会发生争议。
司法部公布答案中，案件主线的定性结论是：（1）甲的行为构成抢劫致人死亡的结果加重犯一罪，成立自首。甲其后试图窃取保险柜钱财的行为属于抢劫罪一部分，不单独构成盗窃罪。甲对乙的所作所为不成立共犯。（2）乙的行为不构成甲抢劫的共犯。同时，乙缺乏对甲抢劫犯罪事实的“明知”，也不成立传授犯罪方法罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。乙仅构成冒用他人信用卡，构成信用卡诈骗罪。
对考生而言，同样的案情，如果在判断是否成立共犯上出现一念之差，就会造成案件主线定性结论重大差异。这是本案的疑难之处。
此外，以下两题考生可能有些疑惑，特讲解如下：
第1题：关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（单选）
A．将盗窃罪对象的"公私财物"解释为"他人的财物"，属于缩小解释
B．将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的"出售"解释为"购买和销售"，属于当然解释
C．对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释
D．将信用卡诈骗罪中的"信用卡"解释为"具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡"，属于类推解释
【C】这题的官方答案是C。但全题考察的角度和答案的唯一性存在疑问。首先看A项，将"公私财物"解释为"他人的财物"，就“缩小解释”的概念而言并无不符。说A错，大概是因为就“盗窃罪对象”的实体内容而言解释不当，盗窃对象是特征之一是“他人占有的财物”，"他人的财物"的解释，去除了“他人占有”的限制是扩大了盗窃的对象，去除“他人占有之本人所有物”，则不适当地缩小了盗窃对象。究竟是考察“盗窃对象”的理解，还是考察“缩小解释”的理解？令人困惑。其次看D项，其对信用卡实体内容的解释与立法解释明显不符。立法解释对信用卡最重要的限定是“金融机构发行”的……电子支付卡。而D项把“金融机构发行”的限制给去掉了，几乎包含所有的“电子支付卡”，显然属于类推解释。D项无论在内容还是形式上看都是地道的类推解释。再次看C项。“携带凶器抢夺以抢劫论”之“凶器”，解释为包含“国家禁止个人携带的器械以外的其他器械”，其实说成是普通解释、扩张解释、类推解释均可，但以普通解释为佳。因为如果将“凶器”理解为两类：其一国家禁止个人携带的器械；其二其他足以致人伤亡的器械，就是普通解释。如果将“凶器”理解为“国家禁止个人携带的器械”，那么，还包含“其他器械”的解释，可以理解是扩张解释，未必不能理解为类推解释。
第6题关于教唆犯，下列哪一选项是正确的？（单选）
A．甲唆使不满16周岁的乙强奸妇女丙，但乙只是抢夺了丙的财物一万元后即离开现场，甲应成立强奸罪、抢夺罪的教唆犯
B．教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯
C．教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯
D．有的教唆犯是主犯，但所有的帮助犯都是从犯
【D】这题的官方答案是D。AC明显错，B从逻辑上可推断必定是错误的。因为就犯罪现象而言同一人在同一案件中，既可以有实行行为也可以有帮助、教唆行为，所以说“教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯”逻辑上不通，自相矛盾。就适用刑法定性而言，对被告人适用教唆犯的规定定罪处罚，意味着他没有实行行为不能定实行犯，即使有帮助行为也不需定帮助犯。D正确，共同犯罪中的帮助犯，当然都是从犯。不过2000年有道考题中“D.只要实施的是帮助行为，就属于从犯”算错。这可能对不少考生形成干扰。其实，“帮助行为”与“帮助犯”是两个不同的概念，被告人对他人犯罪进行帮助（帮助行为），可能有两种定性：其一，该“帮助行为”属于分则条文专门规定的犯罪，如帮助毁灭证据罪，资助恐怖活动罪，直接定罪，不定帮助犯。其二，对该“帮助行为”分则没有专门规定为犯罪的，如符合共同犯罪条件的，以共同犯罪中的“帮助犯”定性处罚。这共同犯罪中的“帮助犯”，属于刑法第27条的在共同犯罪中起次要或者“辅助作用”的，是从犯。
七、对备考2010年司法考试的启示
应当踏踏实实掌握学说和制度的基本知识点。关于考试，不论有何种动向，也不论坊间关于考试动向有多少种传说，不变的真理是：只要能够掌握学说和制度的基本知识点，就足以拿够试卷中六成以上的分数，确保考试过关。
对考生而言，应当清楚认识到，备战考试应当寄希望于经过常规的学习能够掌握的知识和技能，学说和制度的基本知识点是通过常规学习就可以掌握的，并且仅此就足以通过考试。虽然不能排除考试中会出现生僻的知识点和疑难的个案，但这不影响大局。因为生僻的问题所占比例很小，不值当花费太多的精力；疑难的个案没有穷尽，没有太多的精力去掌握；而且，这也不是通过常规学习就能把握的。
2009年度总则分值大幅下降、分则分值大幅上升，可能是因为回避三要件与四要件的体系分歧，不代表2010年考试的趋向。因此对于总则基本的知识点仍应当同样重视。
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责任编辑：张瑶
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