3.小产权房是在目前土地法规体系不完备的情况下的中国人民集体大创造
有的小产权房本来就合法，有的地区小产权房已经转为合法，小产权房转为合法的道路是畅通的
小产权房实际上是中国人民在目前土地法规体系不完备的情况下的集体大创造，村民、村集体、乡政权、县政府、开发商、城镇居民，不同角色，共同参与，导演了当代世界上最大规模的不完整产权问题房屋。但是它也不全是农民的违规创造，也不仅仅是城镇居民的趋利行为，中国的国家最高权力机关也是小产权房的缔造者之一。
1986年6月25日六届人大十六次会议通过的《土地管理法》第四十一条规定：“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级人民政府批准，并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。”同时该法第四十二条还规定：“地方各级人民政府可以制定乡（镇）村建设用地控制指标，报上一级人民政府批准执行。”直至12年之后，1998年8月29日九届人大四次会议第三次修改《土地管理法》之时，方取消了以上两款规定。针对治理当时社会上炒卖“果园”、“庄园”的乱集资行为，1999年在推进全国城镇住房制度改革之际又出台了《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（1999年5月6日以国办发[1999]39号文发布），顺便也在文革之后第一次以中央政府政令的方式堵住了城镇居民购买小产权房。该文强调：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”作为一项政令，它与中国宪法的有关原则相抵触，必然具有临时性；作为行政指导文件，它又未规定解决曾经依据《土地管理法》而建造的小产权房和乡村建设用地指标的问题，具有明显的行政运转缺陷。由于曾经引导城市居民到农村购房的恰恰是国家最高权力机关通过的《土地管理法》，这部法律的有关条款可以被修改，但是它制造的历史不能割裂，为此解决小产权房也是中央政府义不容辞的重大历史责任。中国的国家最高权力机关也需要安排必要的历史桥梁解决集体土地使用权流转和小产权房问题。
1993年到1995年北京曾清查过小产权房。其中昌平区的北七家镇﹑平西府镇﹑霍营乡等营建的王府花园﹑温泉花园等15个居住小区被宣布为违法项目。1997年5月北京市人民政府发布政令，责令上述项目补缴土地出让金﹑税费，并处以罚款。历经六年谈判，目前这些项目已经基本转为合法，它正说明将相当部分的小产权房转为合法的道路是畅通的，其关键在于中国人民的伟大创造性和政府的开创作为。
中国人民一定能够解决小产权房问题
由于上位法优于下位法，《宪法》对农村集体土地使用权的规定对农民是比较有利的，这是中国集体土地法律改革的基础；但是下位法的《土地管理法》等法规对农民集体占有、使用、收益和处分土地财产还是不明确的，这致使中国土地权利运转的诸多困难。为此一要改革；二要最大限度的利用现有法律的除外条款解决实际问题。
其中现行的《土地管理法》就有除外条款可以解决农村土地使用权的转让，该法第六十三条强调：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”。这里面确定的农村土地使用权转移的前提条件有三个，即：符合土地利用规划；依法取得建设用地的企业；破产、兼并等并购手段实施权利转移。据此有一部分农村土地使用权时就可以通过这个除外条款的通道实现转移，但它仍然不适用大部分农村已有的问题案例。
例如北京的画家村宋庄镇就可以据此解决买房艺术家的难题，目前宋庄镇中心区占地面积511.65公顷，其中村镇建设用地480.69公顷，在全国这也是比较高的建设用地优势，也就是说宋庄镇中心区的大部分区域已取得建设用地的企业，都可以通过宋庄镇的创意产业园的规划，分项目、分区域地采用兼并等并购形式实现土地使用权的合法转移，促使世界上著名的艺术家群落定居、安居下来开拓未来。
除此以外，根据1995年6月30日第八届全国人大常委会第十四次会议通过的《中华人民共和国担保法》，以下两种情况也可享受除外条款待遇：其一，依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；其二，依法抵押的乡（镇）、村企业的厂房等建筑物的占用范围内的土地使用权。
上述条款虽然还不能解决全面的小产权房问题，但是也说明小产权房问题依据现有的《土地管理法》也是可以部分解决转为合法的。1988年中国《宪法》对土地条款修改以来，有关方还没有依据《宪法》制定全面的土地管理法规体系，现行的《土地管理法》是在保持着诸多的盲区的情况下运转的，为此甚至需要以政代法﹑以令代法维持管理局面。这正是中国小产权房问题势大的制度原因，也是小产权房问题影响力巨大的关键。它客观上造就了小产权房利益相关方的越来越大的谈判力量，也直接倒逼着中央政府应尽快出台集体土地使用权流转的管理办法，区别对待，解决中国的小产权房问题。中国小产权房问题改革的实质是要实现中国历史上又一次以土地为主的财富再分配，确立高速前进的中国城乡建设的利益平衡，解决土地使用权商品化。任何一个负责任的中央政府不可能不解决一国民生之热点。从中国的国情而论，对于已经势大的小产权房问题，不可能用一个公开的政府会议精神就简单的解决掉，近些时日内必然需要出台相应的中央政府行政通知、《土地管理法》、《房地产法》、《担保法》等的修改安排、甚至释宪说明等体系性措施，小产权房的改革会是一个比较长期的过程。我们认为，商品化的土地使用权不仅应该成为政府、工商企业的原始积累和财富源泉，而且也应该成为亿万人民社会生存和财富创造的基础。
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责任编辑：xiaohan
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