解决集体土地使用权的流转和小产权房问题的大战略分析
无论是基于对《宪法》的责任，还是要加强对城乡土地规划的管理，国土资源部都必须对集体土地使用权的流转和小产权房问题表达意见。如果国土资源部做不了，就需要国务院出面行使。对此大体可以有四个途径：其一，修改《土地管理法》，建立有关集体所有土地﹑特别是农村建设用地的流转体系和权利安排；其二，制定有关条例，初步建立农村建设用地制度和促进集体建设用地使用权进入市场；其三，国务院或国土资源部发布有关集体土地改革的行政通知，以行政政令的方式确立集体建设用地的改革路径和架构；其四，确立由地方政府试点解决的过渡性安排。
《城乡规划法》的施行肯定需要《土地管理法》的配套修改，从目前情况分析，虽然《土地管理法》的修改、补充仅需要两月即有一次例会的全国人大常委会批准即可，但是《土地管理法》的修改不仅是主体内容的问题；不仅是抽象的立法技术问题，更多的是当代中国文明的转型和城乡居民利益的革命性调整。因此，近期以《宪法》为基础即全面实现《土地管理法》的体系修改是不太可能的，比较好的全面修改的历史机遇应大约是2010年的十七届三中全会的前后。
也正是基于此，目前解决集体土地问题有两个路径：其一，由国务院年底前发布一个严格利用土地的通知，它基本上应该是近几年中国土地管理经验的总结，是《土地管理法》等法律修改的前置，是为《土地管理法》等修改作准备。由于它还不是法律、法规，实际部门仍不能据此解决集体土地的系统性问题。当然从形式上看，这种政令也可以是系列的通知并分多次颁布，但其效力和影响力都必定是有限的。其二就是采用分步骤的方式逐步建立中国集体土地管理制度，进行《土地管理法》的个别条款的修改。
目前来看，小产权和集体土地使用权流转的违规问题，决不可能因为以上一两个严格的行政通知就会得以纠正；也决不会因为若干法律若干条款的修改就会有效解决，中国集体土地法规体系的建设目前需要全面整体的制度突破。
由于2004年10月21日国务院以国发〔2004〕28号文件的名义发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》，其中强调了：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”因此为了配合《城乡规划法》的施行，年底国务院与之配套的政令或行政通知，不可能在这个已有的原则上完全退步。当然无论政自何方，都不应该激化矛盾，并使国民利益问题变为社会冲突。
《城乡规划法》的施行，对有关集体所有土地管理配套法规的出台有了迫切要求。有效的解决小产权房问题已为期渐进，在改革的总攻之前，大众应该接受等待，领导者应该接受民众的期待。等待是山，期待是海，改革应该是势如破竹﹑排山倒海。诚可谓大禹治水的经验：“随山刊木，奠高山大川”：“高高下下，疏川导滞”。
2.依宪﹑分享﹑和谐应该成为解决小产权房的基准
平均地权是新中国的立国基础和GCD取得新民主主义革命的根本保障
英国经济学家威廉。配弟认为“劳动是财富之父，土地是财富之母”。平均地权是新中国的立国基础和GCD取得新民主主义革命的根本保障。为此1950年6月28日中央人民政府颁布的《土地改革法》开宗明义即规定：“废除地主阶级封建阶级的土地所有制，实行农民土地所有制。”1954年9月20日一届人大一次会议通过了《中华人民共和国宪法》，第八条宪则规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”实际上土地所有权改革是新中国完成的第一次国民收入的革命性分配。而且上世纪50年代，处于社会主义阵营中坚地位的中国，一开始就没有选择集体农庄的土地公有制，构造了农民的土地所有权，形成了以后中国有别于苏联改革的市场经济发展的最宝贵的基础，这是中国之幸，历史之福。
农村土地转型30年已过，中国应该实事求是地调整集体土地政策
二十世纪60年代政治上中国开始批苏修，经济上又向苏联修正。1962年9月27日中共八届十中全会通过了《农村人民公社工作条例修正草案》（简称《人民公社60条》），通过采取乡社合并的办法，和平的以土地的集体所有制替代了农民土地所有制，以调整农民的利益为代价实现中国工业化﹑城市化。该条例第二十一条强调：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地﹑自留山﹑宅基地等等，一律不准出租和买卖。”“生产队所有的土地，不经过县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都不得占用。”对于这种以执政党而非中央政府法规的方式改变农民土地所有制的历史变革，执政党当时既有顾虑，也有承诺。因此该条例第二十条特别强调：“这种制度定下来以后，至少三十年不变。”据此以后的75《宪法》、78《宪法》和82《宪法》全面确认了农村土地的集体所有制。“八骏回行三万里，穆王何事不重来？”时之如今30年已过，应该实事求是的调整集体土地政策，积国本，取民心，再一次以财富之母土地为基本，实现新一次中国国民收入的伟大分配。
《人民公社60条》用一个集体土地所有权的方式架构重组，使农民对土地和宅基地的所有权转型为成员权，由此避免了国家需要承担的没收﹑赎买﹑补偿或掠夺的责任，它是世界历史上解决土地分配的重要发明。即使是个成员权也是有宪法地位的，但是到目前为止中国还没有一个与此对称并运转的法规体系以保证农民的相关权利。
集体土地改革应该贯彻中国《宪法》土地权利体系的基本宪则
中国《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”
由此它实际上确立了五个中国土地权利体系的基本宪则，即：1.城市和农村﹑城市郊区土地的国家和集体分有制；2.公共利益征收﹑征用土地的补偿原则；3.土地使用权可以依照法律的规定转让的原则；4.土地所有权不可侵占﹑买卖和转让；5.合理地利用土地的原则。这五个原则对于保障农民的土地权利，虽不及54《宪法》的所有程度，对农民也是有利的。其一，高不过乡镇的农民集体拥有农村和城市郊区土地的所有权，但是目前国家还没有依宪建立集体所有土地的占有﹑使用﹑收益和处分的完整的行政运转体系，这是任何一部完善的土地管理法规不可逾越的。其二，公共利益的征收﹑征用土地是国家土地使用权商品化运转的一种方式，并不是惟一方式，国家和集体应具有平等的土地使用权的宪则应该受到尊重。为此依宪调整征地作为土地使用权开发的唯一形式，也应当成为中国土地法改革的核心问题。其三，土地使用权可以依法转让，并不是指谓仅有城市的土地使用权可以转让，集体土地使用权同样可以依法转让。目前中国土地配套法的重大缺失就是没有建立集体土地使用权的转让的制度。因此依据后法废止前法的原则，试点地区依照地方法规推进的集体土地使用权的改革也是合宪的。其四，小产权房集约使用了土地，从某种意义而言是依宪合理的利用土地，当然违规之处也很多。
农村建设用地使用权流转是中国最大的国民收入分配问题
根据国土资源部2006年土地利用变更调查结果，全国居民点及独立工矿用地是3.95亿亩，农村非耕农用地3.83亿亩。中国农民从小农经济、庭院式居住的状态转型为集约化、规模化、城镇化的现代化居住状态已经大势所趋。因此3亿多亩农村集体建设用地将具备巨大的改造条件和改造利益。农村建设用地使用权流转的理论价值将超过10万亿人民币以上，这笔财富是解决中国城乡一元制的宝贵财富。
因此，农村建设用地使用权流转与其说是土地管理问题，不如说是中国最大的国民收入分配问题。过去30年的中国城镇化的最大受益方可能是地方政府，未来30年土地改革的最大受益方应该是人民，特别是中国农民。为此，为防止通过社会冲突的方式导致维宪、护宪的危机，中央政府必须在较近期作出集体土地使用权转让的制度安排，否则可能造成县级审批的村镇规划的失控局面。而在长远，中央必须作出统一地权的战略安排。
责任编辑：xiaohan
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