第一部分：简析题
案例一：
[参考答案]
1.二者之间构成无因管理关系。
2.陈某已经尽到了一般善意管理人的注意义务，因此不应承担相应民事责任。
3.二者构成不当得利关系。
4.二者之间由不当得利转化为侵权关系。
5.赵某在主观善意的情况下，已经支付相应对价，能取得对该马的所有权。
6.由于赵某主观上并非善意，因而不能取得对马的所有权，因此郭某享有对马的物上请求权。
[解析]
1.无因管理是指无法定或约定义务，而为他人管理事务或提供服务的行为。
无因管理的管理人本无法定或约定的义务，其管理他人事务完全是为了他人的利益，无因管理的成立有几个要件需要明确：管理他人的事务;有为他人利益的意思;无法律上的原因，即管理人对于事务的管理不负有法定或约定的义务。本题中，陈某拣到马并牵回饲养，并等待马的主人认领，满足了无因管理成立的构成要件，应当认定为不当得利。
2.无因管理中，管理人负有的义务有：对他人事务的适当管理，在主观上，管理人应当尽到适当的注意义务，应依本人明示或可推知的管理意思进行管理;在客观上应按有利于本人的方式管理事务，未尽此义务造成损害的应当要负损害赔偿责任;另外管理人还有通知、报告、结算等义务。值得注意的是管理人的赔偿义务通常只负重大过失赔偿责任，属于一般过失应免除或减轻管理人的损害赔偿责任。本题中，管理人已经尽到足够的注意，对于马的脱逃没有过错，不应承担相应民事责任。
3.不当得利是指没有法律上的根据，使他人受损而取得的利益。不当得利的成立条件有：取得财产上的利益;致使他人受损失;取得之利益与所受之损失有因果关系;取得利益没有法律上的根据。本题中，陈某拣到马故意隐瞒信息，意在占有，是没有法律依据的使他人受损并取得利益的行为，构成不当得利。
4.不当得利成立以后，就在当事人之间发生不当得利的债权债务关系，利益取得人负有返还利益之债务，但在返还利益的范围上因利益取得人的善意恶意而不同。善意利益取得人仅负现存利益的返还义务，而恶意受益人则负返还所有利益的义务。如果受益人拒不返还应当返还的利益，就侵害了受害人的权利，就成立了侵权行为。
5.原物(只限于动产)由占有人转让给善意第三人(即不知道占有人为无权转让原物的占有人)时，善意第三人一般可以取得原物的所有权，原所有人不得请求善意第三人返还原物。在我国司法实践中，根据不同情况，本着既要保护所有人的合法权益，又要维护第三人的合法利益，确定民事流转的原则，来决定是否返还原物。第一，如果第三人是无偿地从无权转让该项财产的占有人那里取得财产，所有人在任何情况下都有权向该第三人请求返还原物。第二，第三人如果是有偿并善意地从占有人处取得财产，要区分占有人的占有是否是基于所有人的意思取得的。如果占有人的占有不是基于所有人的意思而取得，例如是所有人或其他有权占有人遗失的、被盗的，占有人非法转让，善意第三人不能取得原物的所有权，所有权人可以向第三人请求返还，这里有一个例外，是：第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗赃、遗失物，所有人也无权要求第三人返还原物。而如果占有人的占有是基于所有人的意思取得的，占有人擅自非法转让，这时善意第三人取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。
本题中，应当是转让人的占有不是基于原所有人的意思而取得，但是转让行为发生在出卖同类物品的公共市场，善意第三人从出卖同类物品的公共市场上买得此物，那么善意第三人应当取得原物的所有权，原所有人无权要求第三人返还原物。
6.如果陈某在出卖时表明该物品不是其所有，其无权出卖，那么赵某就不是善意第三人了，那么不能成立善意取得，赵某也就不能依此取得所有权，那么所有权人郭某就有权向赵某请求返还原物。
案例二：
[参考答案]
1.县农行有权变卖抵押物，这是抵押权人应有的权利。
2.县农行应与刘某协议作价该汽车，而不得擅自低价作价该汽车出卖给他人。
3.该买卖合同无效。因为县农行与申某恶意串通，侵害了刘某的合法权益。
4.原租赁合同在有效期内对王某和李某继续有效。
5.该租赁合同对李某不具有约束力。由此给王某造成的损失，应由抵押人刘某承担。
6.张某的留置权优先于县农行的抵押权受偿，周某的质权最后受偿。
[解析]
1、2、3.县农业银行有权变卖抵押物。县农业银行与刘某之间的贷款合同是有效合同，刘某以东风牌汽车作抵押，在其不能偿还到期贷款时，根据《担保法》第33条第1款的规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不能履行债务时，债权人有权依照本法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先偿还。”我国法律中对于债权人如何以抵押物折价或者变卖抵押物有明确规定，所以，县农业银行自己变卖抵押物的行为也应是合法的。
《担保法》第53条规定：“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”换言之，抵押权人将抵押物折价以获得优先受偿的款项，应与抵押人协议为之，而不得单方擅自折价得款，更不得刻意压低价款而损害抵押人利益。
县农业银行与申某之间有关抵押车辆买卖的合同无效。《民法通则》第58条第1款第(四)项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效。本案中，县农业银行行长因与申某有亲戚关系，就不顾抵押人的利益，低价变卖抵押物，从而侵害了处于被动地位的刘某的利益。因此，法院应认定县农业银行与申某之间的买卖合同无效。
4、5.《担保法解释》第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”第66条则规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”根据以上两项条款的规定，故有第4、5问的答案。
值得特别注意的是，本题之题干及设问中均未交待刘某将已抵押的财产出租时，书面告知承租人王某该财产已抵押的信息。考生应据此推断刘某未履行书面告知承租人已经设定抵押的义务，而不能推断命题人对刘某履行该告知义务与否交待不详，据此作出分别两种不同情形的回答。换句话说，考生在作答案例分析题时，应充分利用题干及设问中已经交待的信息，而不能有意或无意地凭空想象或添加某些信息，或对命题人已经交待的信息作出相反的推断。
6.《担保法解释》第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”据此，同一财产并存已经办理登记的抵押权、质权及留置权时，留置权最先受偿，抵押权次之，质权最后。
案例三：
[参考答案]
1. 具有。田某作为被害人张某的近亲属，并且她本身也是被害人有权提起附带民事诉讼。
2. 不符合法律规定。田某作为附带民事诉讼当事人。不能在侦查阶段委托诉讼代理人。
3. 可以。调解不具有法律拘束力，不能阻却田某提起诉讼。
4. (1)对医药费、丧葬费、抚养费、赡养费的赔偿请求符合法律规定，因为它们都属于因犯罪行为带来的物质损失，可以作为附带民事诉讼的诉讼标的。
(2)对精神损失费的诉讼请求不符合法律规定。因为附带民事诉讼不以精神损失费为诉讼标的。
(3)对未签成购销合同的损失的诉讼请求也不符合法律规定。因为物质损失包括已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，经济合同的损失不符合这两类。
5. 不正确。因为张某虽死亡，但田某与张某的侄子有姻亲关系，也即存在利害关系，可能影响公正审判。
6. 可以，除人民检察院提起外，附带民事诉讼案件在审理中都可以调解。
7. 可以。被告人亲属自愿，代为承担赔偿责任的，应当准许。
[解析]
1. 《刑事诉讼法》第77条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”田某因吴某的犯罪行为受轻微伤，造成医疗费等物质损失，有权提起附带民事诉讼。《刑诉解释》第84条第1款规定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人(公民、法人和其他组织)，已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”田某作为被害人张某的近亲属，有权对吴某的犯罪行为造成张某死亡的物质损失提起附带民事诉讼。
2. 田某在侦查阶段不能委托诉讼代理人。公诉案件附带民事诉讼的当事人，自案件移送审查起诉之日起才有权委托诉讼代理人。
《刑事诉讼法》第40条第1款规定：“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。……”田某只能在人民检察院审查起诉之日起委托诉讼代理人。
3. 《刑诉解释》第90条规定：“在侦查、预审、审查起诉阶段，有权提起附带民事诉讼的人向公安机关、人民检察院提出赔偿要求，已经公安机关、人民检察院记录在案的，刑事案件起诉后，人民法院应当按附带民事诉讼案件受理;经公安机关、人民检察院调解，当事人双方达成协议并已给付，被害人又坚持向法院提起附带民事诉讼的，人民法院可以受理。”尽管吴某已给付赔偿金，田某仍可向人民法院提起附带民事诉讼。
4. (1)田某对医药费、丧葬费、抚养费、赡养费的赔偿请求符合法律规定。《刑事诉讼法》第77条第1款规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”而医药费、丧葬费、抚养费、赡养费都属于因犯罪行为而遭受的物质损失。(2)对精神损失费的诉讼请求不符合法律规定。《最高人民法院关于刑事诉讼范围问题的规定》第1条第1款规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”(3)对未签成购销合同的损失的诉讼请求也不符合法律规定。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第2条规定：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”经济合同的损失不是必然遭受的，而是可能的损失，属间接损失，对此不能提起附带民事诉讼。
5. 《刑事诉讼法》第29条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”《刑事诉讼法》第82条第(二)项规定：“当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人和被告人。”虽然张某死亡，但田某属附带民事诉讼的原告人，与张某的侄子有姻亲关系，可能因此影响公正处理案件，所以张某的侄子应予回避。
6. 《刑诉解释》第96条第1款规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。”本案的附带民事诉讼是由身为被害人和被害人张某的近亲属田某提起，人民法院可以进行调解。
7. 《刑诉解释》第87条规定：“附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，应当准许。”所以本案中，吴某的父母可以替其承担赔偿责任。刑事附带民事诉讼要解决问题的实质是民事赔偿，其性质首先是民事诉讼，因其是由于被告人的犯罪行为引起的，在刑事诉讼中提出，并在刑事诉讼中附带解决，才具有一定特殊性。所以在赔偿问题上，不同于刑法上的罪责自负原则，可以允许成年被告人的亲属承担。
本题较为全面地考查了刑事附带民事诉讼的程序，从附带民事诉讼的提起到附带民事诉讼判决的执行，考点比较细，但都是附带民事诉讼中应该掌握的知识点。刑事附带民事诉讼必须把握的一个要点是附带民事诉讼，首先是一种民事诉讼，是为了解决民事赔偿问题而设立的，只是因为在刑事诉讼程序中提起和解决才具有一定的特殊性。把握好这一点，第6问和第7问即使没有看过法条也应该能够作出正确的答案。如同民事诉讼一样，附带民事诉讼可以调解，也可以由亲属代为赔偿。考生在复习附带民事诉讼时，应当把重点放在特殊性上，掌握了特殊性，其余的就应该和民事诉讼程序相同。
责任编辑：张瑶
您现在的位置： 