一、案情：
张某某在某村经营一养殖场,养有价值60余万元的多种犬类,该养殖场与乡养猪场紧邻,且养猪场的门房设在养狗场的院墙外,为了对狗进行饲养和保护,张某某雇佣了3名工人与其在养殖场内共同工作.1999年11月初，张某某在狗市上听说一养狗场遭人抢劫后，担心自己的狗场也出事，遂将长期私藏于家中的一只双筒猎枪和一只自制火枪拿到养狗场，以防不测。同年11月10日凌晨，张某某与工人们忽听到外面有狗叫声，起床到院内查看，隔着院门门缝发现一辆130汽车车头顶在狗场的大门前，同时听到院外有杂乱的脚步声，接着听到院外有砸门、砸玻璃的声音和人的叫嚷声。张某某遂让工人们回屋，并说 ：“可能是抢狗的”， 回到屋内，张某某即给其父亲打电话说 ：“ 狗场来了好多人，可能是抢狗的，你赶紧通知派出所 ” 。这时屋内的工人告诉张外面有人上墙了，张某某发现大门东西两侧的南墙上均有人影，于是取出双筒猎枪，捅碎窗户玻璃向大门西侧墙上的人影开了一枪，致此人头部中弹，经抢救无效死亡。
经查，1999年11月9日，谭某等九人预谋到张某某的养殖场抢狗，并准备了铁棍、狗链等工具。10日凌晨，九人驾驶汽车来到该养殖场，将车头顶在养殖场的大门前，谭某等人下车先来到养猪场的值班室，砸碎门窗进屋，将正在值班的王某毒打后捆绑，在问明狗场内的人数之后，谭某等人便开始翻墙准备进入狗场实施抢劫，谭某在翻墙时遭到枪击死亡，其余人逃跑，后被抓获。
二、分歧意见：
第一种意见：张某某应构成故意杀人罪。认为谭某等人虽已上墙，但并未着手实施具体的抢狗行为，更未危及张某某等人的人身安全。张某某明知双筒猎枪发射的子弹是霰弹，且距离目标近，命中面积大，仍开枪打死一人，主观上属直接故意杀人。
第二种意见：张某某应构成故意伤害（ 致死 ）罪。认为张某某已打电话让其父通知派出所，但在有人上墙的紧急情况下开枪，这时张某某的目的是想把来人吓走，对其使用的枪支、弹型来不及细致考虑，主观上只是伤害的故意。
第三种意见 ： 张某某的行为属正当防卫。认为张某某实施防卫的背景是处于深夜，面对突发事件和人员的劣势，难以准确判断不法侵害的手段及程度，且抢劫人已经上墙，公安人员尚未赶到，在危急时刻为了防止财产和人身安全遭受不法侵害，被迫采取了防卫措施。其行为符合刑法第20条第3款的规定，属于正当防卫。同时，张某某非法持有枪支的行为已涉嫌非法持有枪支罪，应对此罪负刑事责任。
第四种意见：张某某的行为属防卫过当，应以故意杀人罪减轻处罚。认为张某某对养猪场王某遭殴打、绑架一事并不知晓，而谭某等人对养狗场及张某某本人实施的仅是上墙的行为，既未开始抢狗，又未伤害张某某等人，此时开枪打死一人明显超过必要限度。对未危及到人身安全的抢劫行为，不适用刑法第20条第3款的规定。
三、评析：
笔者同意第三种意见，并试作分析如下：
四种意见分歧的焦点有两个：一个是防卫适时不适时的问题，即对本案抢劫开始的认识；另一个是防卫是否明显超过必要限度造成重大损害的问题。本案中张某某开枪打死谭某的行为符合正当防卫的条件。
首先，张某某进行防卫时不法侵害已经开始且正在进行中。不法侵害的开始，就是不法侵害行为着手实行之时，但对于那些侵害严重且具有积极进攻性的不法侵害行为，虽然尚未着手实行而只是临界着手，由于其已使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性，就应视为不法侵害的开始，允许实行正当防卫。如果等到侵害者已着手实行，被侵害者无法进行防卫时，保护合法权益也就成了一句空话。本案中，谭某等人从预谋抢狗并准备了铁棍、狗链等作案工具，到10日凌晨驾驶汽车到养狗场将车头顶在养狗场大门前，把近邻养猪场值班室的门窗砸碎进屋，毒打并捆绑值班人员王某，问明狗场内的人数，均为谭某等人实施抢劫的预备过程。当谭某等人翻墙准备进入狗场时，应视为抢劫行为已着手实施。在抢劫人已经上墙、自己难以准确判断不法侵害的手段及程度的情况下，张某某面对突发事件和人员的劣势，为保护自己的合法权益不受现实的、正在进行的不法侵害而对侵害人进行打击，其主观上具有防卫的故意，而不是伤害的故意。第一、二种意见只注意了张某某开枪的后果，忽视了谭某等人抢劫行为已经开始这一事实，没有考虑张某某在如此危急的情况下实施先发制人防卫的合法性，而将张某某的行为定为故意杀人罪或故意伤害（致死）罪，因此是不正确的。理解不法侵害的开始，不能过于机械，过于狭隘，应根据案件的情况，特别是要根据不法侵害的轻重缓急和对合法权益威胁的程度，灵活掌握。
其次，张某某在开枪打死一人（谭某）的防卫行为没有超过必要限度造成重大损害。要正确界定防卫行为是否过当，要对不同的案件作具体分析。根据不法侵害行为侵害的权益性质、强度、缓急以及防卫人的防卫能力和客观条件等情况，进行综合认定。只要防卫人的防卫行为没有超过制止不法侵害行为所需的界限造成过于悬殊的不必要重大损害，都属于正当防卫。第四种意见认为“张某某对养猪场王某遭殴打、捆绑一事并不知晓，而谭某等人对养狗场来说既未抢狗又未伤人，此时开枪打死一人明显超过必要限度。”这种意见是值得商榷的。谭某等人的抢劫目标是价值特别巨大的养殖犬。王某遭殴打、捆绑在张某某开枪前已成不以张某某的意志为转移的客观事实，谭某等人以失去巨额财产为目的的暴力行为已经开始。张某某在发现汽车、听到有杂乱脚步声、砸门、砸玻璃和人的叫嚷声发现有人上墙后，判断有人要进养狗场抢劫是正常的。面对已经开始的抢劫暴力行为，张某某为保护自己价值60余万元的巨额合法财产而开枪，不论是从保护的合法权益来说，还是从制止的不法侵害行为的强度来说，张某某的行为都没有明显超过必要限度。况且，实施防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害，这是对一般不法侵害行为而言的。本案中，张某某面临的是抢劫这种严重危及人身安全的暴力犯罪。刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”即：对那些正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，任何公民都有实行无限防卫的权利，无论采取何种防卫手段，也不论对不法侵害人造成何种严重的伤害，都不存在防卫过当的问题。
第三，张某某应对自己非法持有枪支的行为负刑事责任。本案中，张某某长期私藏枪支的行为符合非法持有枪罪的构成要件：侵犯了公共安全和国家对枪支的管理制度；客观方面具有长期非法持有枪支的行为；在主观方面是故意，即其明知是枪支而非法持有。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；”张某某非法持有枪支二支，在数量上符合《解释》的规定，应以非法持有枪支罪对张某某定罪处罚。
责任编辑：张瑶
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