【案件材料】
【2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。
同年11月7日，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空，今年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。
广州市中院审理后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。但是许霆案件被提起公诉并被一审判决为秘密盗窃国家金融机构罪,然后引起社会广泛关注和轰动，然后又重审，并于3月31日公开宣判。广州市中级人民法院仍认定被告人许霆犯盗窃罪，但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑5年，并处罚金2万元。由于是在法定刑以下判处刑罚，所以还要层报最高人民法院核准。】
许霆案又一次成为公众的话题，我于07年12月在国家法官学院的法硕班上曾对此作了经一个半小时的专题分析，可惜上次录音故障，没能整理成文字。但总有朋友、学员不断就此问题与我讨论，对此我暂且提出以下意见，因为3月中旬我可能会在学院的教师学术沙龙上再开一专题“许霆案评析：三大法系的不同应对”，届时，再做补充和完善。
第一，刑事判决的合法性与合理性问题。刑事判决的合法性不容置疑，遵循法律规定是任何裁判活动的必然选择。而且刑事法官在适用刑事法律的时候，相对于民事法官，被动性更加突出。但合法性的裁判未必就一定是合理的、社会公众可以接受的。其实，作为法官，对于这种结果，自己完全可以掂量掂量，能否形成自己内心的认同。立法也许有欠缺的，但执法者能否相对能动地解释法律、适用法律？最大程度地实现社会效果与法律的效果的统一。
第二，本案中许某的行为能否认定为盗窃罪？对此似乎没有什么不同的意见，我也认同许某的行为构成盗窃罪。但有的人认为许某行为属于不当得利。确实，许某的第一次行为中，多得到的999元完全属于不当得利，但其后的170次则属于非法占有为目的的擅自改变他人占有财物的行为。
第三，许某的是否属于盗窃金融机构？很显然，广州中院之所以判处许某无期徒刑，就因为其认定许某的行为是盗窃金融机构的行为。98年司法解释对盗窃金融机构解释为“盗窃金融机构的经营资金、有价证券、客户资金”。那么，ATM柜员机内的现金是否当然解释为金融机构的经营资金？从解释论上看，应该不成问题，因为该经营资金放置在金库、还是运钞车内，还是柜员机还是柜台上都不影响成为其占有关系或者权属关系的判断。若柜员机内的钞票不属于金融机构的经营资金则将是对银行业一个致命打击！
第四，许某盗窃金融机构成立且数额符合司法解释规定的“特别巨大”，法定刑在无期徒刑至死刑，而许某本案没有任何法定从轻处罚情节，似乎无期徒刑就成为其必然选择。从这个角度看，法院的判决完全是依法判决的。但若这个量刑结果确实难以实现公正，如何处理？没有救济渠道吗？非也，刑法第63条第2款所规定的特殊程序——层报最高法院核准在法定刑之下判处刑罚——此时应启动！虽然，司法实践中对63条第2款的适用范围设置了许多人为性的障碍，但毕竟法律、司法解释以及其他权威文件均无此限制性规定，故以为，原审法院是可以走该程序的，至于最高法院是否核准、核准程度如何，恐怕也不时原审法院所能考虑的。
第五，此案若在德日等大陆法系如何应对？期待可能性理论也许是其基本方案。缺乏期待可能性的就阻却其犯罪成立。在当时情形下，能否期待许某面对银行系统的失误而几乎随手可得的巨额财产？但在中国的法制语境下，本案被告人许某的行为能否用“期待可能性”理论解决，对此不无疑问。
第六、此案若在英美法系应如何应对？对于被告人而言，若存在犯意诱惑，则属于法定的抗辩事由。本案许霆某本无犯意，但银行系统故障或管理不善无疑是充当了犯意诱惑的角色。但在中国的法制语境下，不仅机会型诱惑不影响定罪，犯意型诱惑在司法实践中往往也不影响定性（如毒品犯罪、有组织犯罪等）；
第七，即使启动刑法第63条第2款的特别程序，是否就能实现法律效果与社会效果的统一？是否就能让社会公众交口称赞？恐怕不大可能。其中一个技术性的问题是：“减轻处罚”能否突破具体犯罪法定刑档次的设定，即能否减轻两个以上的量刑档次？大家知道，刑法第263条对盗窃罪设置了四个法定刑幅度：3年以下、3年以上10年以下、10年以上至无期徒刑、无期徒刑至死亡。也就是说，原本法定刑为无期徒刑至于死刑时，若减轻处罚即减轻一个幅度应在10年以上至无期徒刑内判处刑罚，能否一下子减两个幅度，即减为3年以上10年以下？这恐怕是即将摆在最高法院面前的一个难题！当然，若判10年有期徒刑似乎从司法技术上讲最为妥当、也最为骑墙和折衷，但未必能让社会公众信服、未必能满足朴素的公平正义观念。
第八，刑事立法、刑事司法应符合“三常”即常理、常情、常识。既然此案判决结果一出，舆论哗然，九成以上网友都惊呼过重，这足以说明该判决结果违反“三常”。如前分析，刑事司法应承担司法的职责，立法应承担立法的责任。但基于刑事司法的被动性、刑事法官的能动性极其有限性等现代司法理念，类似案件的出现，更值得立法机关反思：刑事立法的数额、数量法定化是否合理？贪污受贿于盗窃诈骗起刑点差异数倍是否合理？
责任编辑：虫虫
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