民事诉讼法与仲裁法学
1． 1996年7月，石家庄市奥龙健身房与广州市健身器械公司签订了一份购销合同。合同中的仲裁条款规定："因履行合同发生的争议，由双方地商解决；无法协商解决的，由仲裁机构仲裁。"1996年9月，双方发生争议，奥龙健身房向其所在地的石家庄市仲裁委员会递交了仲裁申请书，但健身器械公司拒绝答辩。同年11月，双方经过协商，重新签订了一份仲裁协议，并商定将此合同争议提交该健身器械公司所在地的广州市仲裁委员会仲裁。事后奥龙健身房担心广州市仲裁委员会实行地方保护主义，偏袒健身器械公司，故未申请仲裁，崦向合同履行地人民法院提起诉讼，且起诉时说明此前两次约这仲裁的情况，法院受理此案，并向健身器械公司送达了起诉状副本，该器械公司向法院提交了答辩状。法院经审理判决被告某健身器械公司败诉，被告不服，理由是双方事先有仲裁协议，法院判决无效。 现问：
（1） 购销合同中的仲裁条款是否有效？请说明理由。
（2） 争议发生后，双方签订的协议是否有效？为什么？
（3） 原告奥龙健身房向法院提起诉讼正确与否？为什么？
（4） 人民法院审理本案是否正确，为什么？
（5） 被告健身器械公司的上诉理由是否正确，为什么？
（6） 被告是否具有上诉权？为什么？ 答案：
（1） 仲裁条款无效。因为该仲裁条款未指明具体的仲裁委员会，致使无法履行而无效。
（2） 双方重新签订的仲裁协议有效。因为该协议指明了具体的仲裁委员会。
（3） 起诉不正确。因为双方的仲裁协议有效，就排除了法院的管辖权。
（4） 人民法院的审理合法。因为原告起诉后，被告未提出管辖权异议，视为人民法院有管辖权。
（5） 上诉理由不成立。因为本案中人民法院的审理和判决都是有效的。
（6） 被告享有上诉权。因为无论上诉理由是否正确，被告享有上诉权并不受影响。
解题思路
仲裁与诉讼的关系是律考的重点内容之一，本题中6个设问都不复杂，但都是律考的常考内容，应予重视。
解开本题的关键，在于第（4）问，即人民法院受理此案并予以审理，是合法有效的，此点涉及到仲裁与诉讼关系的核心，应予仔细领会。
不理详解
（1） 购销合同中的仲裁条款无效。因为《仲裁法》第16条第2款规定："仲裁协议应当具有下列内容；（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。"本案中双方当事人签订的合同中的仲裁条款并未指明具体的仲裁委员会，属于内容不明确，因此该仲裁条款无法履行，是无效的。
（2） 争议发生后，双方重新签订的仲裁协议是有效的。因为《仲裁法》第18条规定："仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议。"奥龙健身房与健身器械公司重新签订的仲裁协议指明了具体的仲裁委员会，因此是有效的。
（3） 奥龙健身高度向人民法院的起诉是不正确的。《仲裁法》第5条规定："当事人达成仲裁协议，一方向人民法院真心的的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。"本案中，双方当事人重新签订的仲裁协议是有效的。因此奥龙健身房的起诉是不正确的。
（4） 人民法院审理本案是合法的。国为《仲裁法》第26条规定?quot;当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。"本案中，奥龙健身房向法院起诉时，未声明有仲裁协议，人民法院受理该案后，健身器械公司又应诉答辩了，因此应当视为人民法院有管辖权。
（5）被告的上诉理由不成立。因为在法院受理该案后，被告未提出异议，且应诉答辩，则人民法院的审理和判决都是有效的。
（6） 被告在法定期限内有权提起上诉，这是当事人的诉讼权利。无论上诉理由是否成立，上诉权均不受影响。 2． 1992年底，连年亏损的大型国有企业建材集团未经其上级主管机关该市工业局的同意，即于1993年12月8日向人民法院提出破产申请，并提交了有关的会计报表，债务清册和债权清册。人民法院收到破产申请后，经审查决定于12月17日立案，并指定审理员谢某独任审理此案。12月28日，人民法院发布公告，通知建材集团的债权人前来申报债权。1994年3月5日，召开了第一次债权人会议，由人民法院从有表决权的债权人中指定的会议主席主持，这时建材集团的主管部门工业局向债权人会议申请对建材集团进行整顿，债权人会议由有表决权的债权人的过半数通过决议，其中所代表的债权额，占无财产担保债权总额的半数，同意建材集团进行整顿。在整顿期间，建材集团的财务状况继续恶化，1994年6月5日债权人会议申请终结整顿，人民法院裁定终结对建材集团的整顿，宣告其破产。1994年6月25日成立清算组，接管了建材集团。清算组经过讨论提出了破产财产分配方案，将破产财产优先拨付破产费用后，首先清偿了建材集团所欠职工工资和劳动保险费用，剩余的破产财产不足以支付建材集团所欠的税款和破产债权，清算组决定按比例分配。该破产财产分配方案未经债权人会议讨论，由清算组直接报请人民法院裁定并执行。破产财产分配完毕后，清算组向人民法院提请了终结破产程序，并向建材集团原登记机关办量了注销登记。 该破产还债程序中有哪些错误？请简要说明理由。
答案：该破产还债程序的错误及简要理由如下：
（1） 该建材集团属于全民所有制企业，应当适用《企业破产法（试行）》的规定。建材集团在未经其上级主管部门该市工业局同意的情况下，向人民法院申请宣告破产，不符合法律规定。《企业破产法（试行）》第8条规定："债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。"
（2） 人民法院在收到破产申请后，应在7日内决定是否立案，即应于12月15日前立案，而不应于12月17日才立案。
（3） 人民法院受理破产案件后，应当组成合议庭进行审理，而本案中却由审判员独任审理。
（4） 人民法院受理破产案件后，应当在10日内发布公告，即应于12月27日前发布公告。
（5） 第一次债权人会议应由人民法院召集主持，并应在债权申报期限届满后15日内召开。债权的申报期限应为3个月，可在本案中，1994年3月15日召开的由债权人会议主席主持的第一次债权人会议是不正确的。
（6） 企业债权人申请破产的，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，而建材集团是自行申请破产的，因此不应当进行整顿。 （7） 通过和解协议的决议，须由债权人会议中占无财产担保债权总额的2/3以上方可通过，而不是本案中所指的有表决权的债权人的过半数通过。
（8） 清算组应于企业被宣告破产之日起15日内成立，本案中清算组在建材集团被宣告破产后20日后方成立。
（9） 破产财产的分配，须经债权人会议讨论通过，报人民法院裁定执行。本案中，未经债权人会议讨论通过的破产分配方案不应直接报请人民法院裁定。
（10） 破产财产中，破产企业所欠税款应优于其他破产债权先受偿，而不是同一顺序按比例受偿。 解题思路
本题之设计思路是找错。关于该类题目的解答策略，本书已有较多论述，此处不赘述。破产的程序性很强，通过本题的作答，考生即可以对破产程序进行宏观把握，又有利于掌握具体规则的细微之处。
法理详解
因本题所涉法理知识不多，破产还债程序基本上都是一些简单的法条规定，考生只需熟记法条即可完全掌握，在答案部分已进行了较为详尽的分析，故本部分不再赘述。
3． 财产保全措施
1996年5月，三门峡市思瑞公司与银川市水果批发公司在三门峡市订立了一份购贤：贤娑ǎ?quot思瑞公司于1996年7月底前供给水果批发公司苹果2千件，每件30斤，每斤单价为1元钱，共计货款6万元。同年7月，思瑞公司将苹果运至水果批发公司所在的银川市火车站，并将苹果卸在该火车站货场里，被告以苹果不符合合同规定的质量为由，拒绝提货和支付货款。因天气炎热，在货场里的苹果开始腐烂。思瑞公司在来不及起诉的情况下，申请法院对苹果采取措施。法院在接到申请后，在5日后，裁定变卖这批苹果。
现问：
（1） 思瑞公司是否有权申请法院处理苹果？
（2） 法院在接受申请时，应要求思瑞公司履行什么义务？
（3） 法院在5日后作出裁定，是否正确？为什么？ （4） 依照有关法律，思瑞公司应向哪个法院提出处理苹果的申请？
（5） 如果思瑞公司要起诉，可以向哪个法院提起诉讼？
（6） 思瑞公司必须在什么期间内提起诉讼，否则法院解除财产保全？
答案：
（1） 思瑞公司有权申请法院处理苹果。
（2） 思瑞公司应当为此提供担保。
（3） 法院5日后作出裁定是错误的。应在接受申请后48小时内作出裁定。
（4） 应向银川市人民法院提出申请。
（5） 应向银川市人民法院提起诉讼。
（6） 思瑞公司应在15日内起诉。
解题思路
本题专门考查诉讼前财产保全制度，6个设问基本上涵盖了诉前财产保全的知识点，是考生复习诉前财产保全制度的典型习题。 法理详解
（1） 该公司的行为属于诉前财产保全行为，诉前财产保全，是指在起诉前人民法院根据利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的职制措施。依据《民事诉讼法》第93条规定；"利害关系人的申请，对被申请人的有关财产采取的强制措施。依据《民事诉讼法》第93条规定："利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取保全措施。"本案中，苹果属于时鲜果品，如果不及时处理，就会带来构极大的财产损失，因而思瑞公司有权向法院提起诉前财产保全措施。 （2） 因为思瑞公司的申请属于诉前财产保全。依据《民事诉讼法》第93条第1款规定，思瑞公司应当为此提供担保，
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责任编辑：虫虫
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