司法考试民事诉讼法重点问题详解
来源:优易学  2011-12-24 9:34:03   【优易学:中国教育考试门户网】   资料下载   职业书店

 

21. 自己去医院作的诊断证明是否是鉴定结论

答:鉴定结论是由法定的鉴定部门对案件中的专门性问题所作的权威性结论,而一般的医院不一定是鉴定机构,这种诊断证明一般宜属于书证。

22. 甲公司拖欠乙公司80万元的电器货款。乙公司与甲公司多次交涉还款事宜,并得知甲公司无力还款,只有一座两层小楼租给了丙公司,丙公司经营不善,已拖欠甲公司两年房租共计15万元,在这种情况下,乙公司诉至法院要求甲公司还款,并特别说明如果甲公司无力还款,可将出租给丙公司的两层小楼收回并交给乙公司抵消甲公司拖欠的80万元欠款,原被告双方在诉讼中达成协议,约定被告方在半年内分两次还清欠款80万元。调解书送达后半年内,甲公司只还了30万元,尚欠50万元,乙公司申请人民法院强制执行,甲公司则向人民法院提出将丙公司拖欠的15万元转给乙公司,执行法院向丙公司发出了对乙公司给付15万元的通知。本案诉讼过程中,法院可否通知丙公司作为无独立请求权的第三人杨秀清教授认为可以,而答案是不可以,请指点

答:在本案诉讼过程中,法院是不可以通知丙公司作为无独立请求权的第三人的,因为甲与乙之间的纠纷是货物买卖纠纷,而甲与丙之间的关系属于租赁债权、债务关系,故甲与丙之间的债权,对于甲和乙之间的关系来说,只有“事实上”的利害关系,而没有什么法律上的牵连,所以,在甲与乙诉讼的进行过程中,不可以通知丙为无独立请求权第三人参加诉讼。

23. 18年前A被车撞伤后与肇事者B在交警部门的调解下达成了一份调解书,B同意赔偿A2000元及假肢费1000元。现在A要求B追加假肢费用以及伤残补助费。问是否可以得到支持

答:交警部门主持下的调解书不具有法定效力,受害者不服仍可到法院起诉,只是考虑到诉讼时效,可能实体上得不到支持。

24. 请问:1、民诉执行程序中能不能适用调解 2、提起审判监督程序的主体中有没有当事人

答:对此是不适用的,调解在我国现行法律体系中主要有诉讼中的调解、法庭外的和解、人民调解委员会的调解和仲裁机构的调解等几种,在执行程序中,法院已经做出了一项权威性的裁判,这时也就不存在什么调解问题,如果双方当事人达成合意,这属于执行中的和解,具体适用民事诉讼法执行这一章的规定。

提起审判监督程序的主体中没有当事人,因为当事人只是有权对人民法院生效裁判不服的向人民法院或人民检察院进行申诉,但这种申诉没有法定的法律效力,并不能必然引起审判监督程序的启动。无论在刑事诉讼,还是在民事诉讼,有权提起审判监督程序的主体只有两个,即人民法院和人民检察院。

25. (2002年案例题)居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业,其所开的汽车修理铺位于甲市C区。该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟(居住在甲市B区),乔大伟实际上并不经营汽车修理。乔小伟为了承揽更多的业务,与乡办集体企业正华汽车修理厂(位于甲市L县)签订了一份协议,约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务,乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。2002年1月,乔小伟雇佣的修理工钱财旺(常年居住在甲市D区),为客户李有良(居住在甲市E区)修理一辆捷达车。修好后,钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时,不慎将车撞到了一棵大树上,造成汽车报废,钱财旺自己没有受伤。相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷,未能达成协议。现李有良拟向法院起诉。问:(5).若在管辖权争议未解决之前,其中一享有管辖权的法院对案件就做出了判决,对此判决及判决所涉及的案件应如何处理 万国的答案为: (5)判决一经做出,非经法定程序不得随意撤销。所以只能等待当事人上诉,如果当事人不上诉,判决如期生效。如果发现判决确有错误,可以通过审判监督程序纠正。

〖注〗:这是个典型的想当然而造成的错误。正确的做法是,对此种判决,上级法院应该以违反程序为由将其撤销。对撤销后的案件,上级法院可以移送或指定其他法院审理,或由自己提审。此处所引的是《经济审判规定》第4条的规定:两个以上人民法院如对管辖权有争议,在争议未解决前,任何一方人民法院均不得对案件做出判决。对抢先做出判决的,上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决,并将案件移送或者指定其他人民法院审理,或者由自己提审。

(多选题第80题)汪自强因遗产继承纠纷涉讼,汪为争夺遗产在诉讼过程中伪造遗嘱,指使他人提供伪证,法院认为汪的行为已构成犯罪。对汪的犯罪行为法院的下列哪些做法不符合有关司法解释

A.应将汪自强移交刑事审判庭处理 

B.直接由审理该案的审判组织予以审理 

C.应按刑事诉讼法的规定办理 

D.应由民事审判庭另行组成合议庭审理

万国的答案:BD。根据《民诉意见》126、127条的规定妨害民事诉讼应当追究刑事责任时,由人民法院刑事审判庭直接受理并按刑事诉讼法的规定做出判决,所以BD两项不符合司法解释的规定。 〖注〗ABD。较为普遍的答案是BD。理由是根据《民诉意见》第126条、127条的规定。可这二条真是这个意思吗 从《民诉意见》第126条可以推出,在满足《民事诉讼法》第102第6项即“拒不履行判决、裁定”构成犯罪的,由法院刑事审判庭直接受理。注意!!此条已经被刑事诉讼中的《六机关规定》第4条所修改,拒不执行判决、裁定罪由公安机关立案侦查!而《民诉意见》第127条明明说,满足前条1~5项的,按刑事诉讼的规定办理。这就是说,在案件主管上,应按刑事诉讼法的规定划分,而不是“直接移送刑事审判庭”!因此本案应交由公安机关立案侦查。127条说得这么明白,应该不会引起误会。其实直接依刑法和刑诉的常识即可答出,因为妨害司法罪由公安机关立案侦查,所以ABD就全部不对了。

答: (一) 对于问题一:在管辖权争议未解决之前,其中一享有管辖权的法院对案件就做出了判决,对此判决及判决所涉及的案件应如何处理 对此,按照司法解释的规定,应当是“以违反程序为由,撤销原判”,将案件移送或者指定其他人民法院审理,或者由自己提审。所以,这一题答案很明显,我在民诉课上也已重点强调过,“维持原判”的观点是不妥的。 (二) 对于问题二,比较复杂,按照《民诉意见》125、126、127条的规定,我认为可以总结为这么三种情况: (1)由“审理该案的审判组织”直接予以判决的,其适用情形为《民事诉讼法》第一百零一条规定的内容,即“对哄闹、冲击法庭、侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员,严重扰乱法庭秩序”的情形的; (2) 由“人民法院刑事审判庭”直接受理并予以判决的,适用情形为《民事诉讼法》第一百零二条第一款第(六)项的规定,即“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”的; (3)“依照刑事诉讼法的规定”办理的,适用情形为《民事诉讼法》第一百零二条第(一)至(五)项和第一百零六条的规定,即“A、伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的;B、以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;C隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产,或者已被清点并责令其保管的财产,转移已被冻结的财产的;D、对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人,进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的; E、以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;F、任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的”等六种情形。 另外,按照六机关“48条”规定的第4条:“伪证罪、拒不执行判决裁定罪由公安机关立案侦查”。综合这些规定,我们来考察这一题: “汪自强因遗产继承纠纷涉讼,汪为争夺遗产在诉讼过程中伪造遗嘱,指使他人提供伪证,法院认为汪的行为已构成犯罪。”要追究汪的刑事责任,只能追究的是他的伪证罪责任,而对于“伪证罪”属于上述第(3)种情形,即“依照刑事诉讼法的规定”办理,既然如此,此案的侦查当然由公安机关负责,审判应由刑庭的法官审判,这才是“依照刑事诉讼法的规定”办理。鉴此,答案 B.“直接由审理该案的审判组织予以审理”,以及答案 D.“应由民事审判庭另行组成合议庭审理”,毫无疑问是“不符合”司法解释的。而答案:C.“应按刑事诉讼法的规定办理”则是明显“符合”司法解释的,那么答案A.“应将汪自强移交刑事审判庭处理”是否符合司法解释呢 从广义来看是符合的,因为此处强调的是“ 将汪自强移交刑事审判庭处理 ”,而没有说“直接”交由刑事审判庭处理,从公安机关对“伪证罪”的侦查结果来看,最后起诉到法院,无疑还是落到了“刑事审判庭处理”,因为检察院是不可能直接到民庭起诉的,“将汪自强移交刑事审判庭处理”从宽泛的意义上说也不能是错误。所以,本题万国的答案“B、D”是正确的,由于“A、C”的做法“符合”或者说不违反司法解释,故在本题不能选。

如果这道题是一个“拒不执行判决裁定罪”的案件,那该怎么办呢——因为按照《民事诉讼法》“意见”,“拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定”的,由“人民法院刑事审判庭直接”受理并予以判决;而按照刑诉“48条”,“伪证罪、拒不执行判决裁定罪由公安机关立案侦查”。这二者之间明显是矛盾的, 那么如何选择呢——从原理上看,应该先由“公安机关”立案侦查,因为六部委的“48条”1998年1月19日通过,而《民事诉讼法》“意见”1992年7月14日就通过了,按照“后法优于前法”的原则,应当按照六部委的“48条”办理,且“48条”由于是六部委员联合发布的,效力也要高些。

26. (1)《法官法》关于任职回避问题的第16条前三项为何不直接合并规定为“不得在同一法院担任法官。”而用了列举的方法,立法语言岂不罗嗦《检察官法》第19条也是如此。(2)司法部最近开展的公职律师制度是否违反《律师法》第13条的规定。因为司法部长张福森说公职律师首先是国家公务员。(此话请参见司法部中国普法网)


答:《法官法》关于任职回避问题的第16条前三项分别列举了任职回避的各种情形,不可以直接合并,因为按照这几条规定,如果一个人担任A法院的审判委员会委员,他的儿子担任该法院的一名普通审判员,那么是否可以呢是可以的,但如果合并在一起规定,就不可以了,所以这两种规定方式还是有区别的。

按照《律师法》第13条规定:“国家机关的现职工作人员不得兼任职业律师”,如果你所说的“公职律师”首先就是“国家公务员”的话,那么显然是违背该条规定的。

上一页  [1] [2] [3] 

责任编辑:刀刀

文章搜索:
 相关文章
热门课程培训