三、清算人的消极义务：忠实义务
（一）清算人忠实义务概说
忠实义务是指清算人在执行公司清算事务时，负有忠于职守，殚精竭虑，不得利用职权谋取个人利益的义务。从各国公司法对董事忠实义务的规制来看，董事的忠实义务主要集中表现为董事对公司财产的维护。而从清算人的角度分析，由于公司财产是债权人债权得以清偿的惟一基础，如果清算人在清算期间违反忠实义务，给公司财产造成损害，将直接影响债权人利益的实现，尤其在公司债务超过公司资产有不实之嫌的特别清算场合。
在英国，清理人应由无利害关系人充当，而不应选择与公司董事会有密切关系的人充当，特别是董事会处理公司事务的行为需要调查，或者有人身兼两个权益相冲突公司的清理人时。由于要求清理人的行为完全公正无私，因此，应该避免职务和权益之间的任何冲突。否则，其就有可能承担滥用职权的责任。[20]在德国、日本、台湾等大陆法系国家或地区，同注意义务一样，法律一般也不对清算人的忠实义务作出具体规定，而是准用董事忠实义务的规定。
（二）清算人忠实义务的具体内容
1、不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司清算财产。
2、不得挪用公司资金，也不得将公司资金以清算人的个人名义或者他人名义开立帐户存储。挪用或者以个人名义存储公司资金，是对公司清算财产的公然侵犯，必将损害公司和债权人的利益，应当禁止。
3、不得将公司资金借贷给他人。借贷资金给他人将导致公司财产损失，有害于公司和债权人利益，更超出了公司清算的目的范围，与清算人应在清算目的范围内执行清算事务的基本原则相背离，应当禁止。
4、不得将公司资产为他人提供担保。与将公司资金借贷他人同理，清算人将公司资产为他人债务提供担保超越了公司清算的目的范围，应当禁止。此外，清算人如为原无财产担保的公司债权人以公司清算财产为其提供担保，可能损害其他债权人利益，违背公平执行清算事务的原则，应当禁止。
5、不得从事与公司存有利益冲突的自我交易。在清算期间，自我交易主要是指在清算财产变现的场合，清算人从公司购买清算财产的交易。作为清算事务的执行人，清算人购买清算财产会存在严重的利益冲突，可能对公司利益造成损害，因而不具有当然的合法性。《法国商事公司法》对清算人的自我交易持严格禁止态度。该法第395条规定，“禁止将清算中的公司的全部或部分资产转让给清算人或其雇员或他们的配偶、直系尊亲属或直系卑亲属。”而德国、意大利、日本、韩国等国立法对清算人的自我交易则持有与董事和公司交易相同的原则禁止态度。依《日本公司法典》第482条第4款、第356条第1款规定，清算人与清算公司之间利益冲突交易，须经股东大会公开有关交易的重要事实，并得到其承认。
6、不得在债务清偿前将剩余财产对股东进行分配。为保护债权人在清算中的清偿利益，各国立法对清算财产的分配顺序均有严格的规定，[21]即在公司债务清偿完毕之前，原则上不得将剩余财产分配于股东。如《德国有限责任公司法》第73条（清偿债务先于财产分配）第1款和第3款规定，分配不得在对公司的债务予以清偿或提供担保之前进行，也不得于在公开报纸上第3次催告债权人（第65条第（2）款）之日起1年期满之前进行。……违背上述规定行事的清算人，对已分配的款项承担连带赔偿义务。《日本公司法典》第502条、第664条规定，清算公司非在清偿公司债务后，不得向股东分配其财产，但为清偿与就存在与否或金额发生争议的债权相关的债务而保留了认为必要的财产时，不在此限。此外，美国、韩国、我国台湾地区公司立法也对此做出了相应的规定。[22]
值得注意的是，由于清算中公司原则上已无从事经营活动的行为能力，故清算人不承担董事应尽的竞业禁止义务。如依《德国股份法》第268条第3款、第88条规定，竞业禁止不适用于清算人。依《日本公司法典》第491条规定，有关董事竞业禁止的规定不适用于清算人。清算人不承担竞业禁止义务的理论依据在于：公司的业务经营活动自解散时起，除为清算所必须而进行者外，已经停止，因此，竞业禁止义务存在的基础已经丧失或已基本丧失；清算人所执行的是以消灭公司为目的的清算活动，而不是以公司存续为前提的营利性商事活动。这也是为何清算人的义务是准用而非适用董事义务的原因。因此，立法和理论普遍认为清算人不承担竞业禁止义务，即使清算公司“为了结现务及便利清算之目的暂时经营业务”，[23]也不例外。
四、我国公司清算人对债权人的义务的立法检讨与完善
从总体上看，我国2005年《公司法》对清算人的义务（其中包含对债权人承担的义务）并未作出全面系统的规定，也未如域外立法一样作出清算人准用董事义务的立法规定，立法存有不足。
从清算人对债权人的注意义务层面分析，我国2005年《公司法》第185条至第190条对清算人对债权人承担的具体注意义务做出了如下规定：清理保管公司财产；通知、公告债权人；对债权人进行清偿；制作资产负债表与财产清单及制定清算方案；提起破产清算程序等。应该承认，我国2005年《公司法》对清算人对债权人的具体注意义务作出了较为详细的规定，值得肯定。
但是，尽管从2005年《公司法》第190条第3款“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定中可以推导出清算人在执行清算事务时应对公司和债权人尽到一定的注意义务，但相比域外清算人一般性注意义务的明确规定或准用董事义务的规定而言，我国现行立法对清算人一般性注意义务的规定仍然缺乏周延。故此，笔者认为，我国应借鉴域外立法明确规定清算人的一般性注意义务或者规定其准用董事的注意义务。
须注意的是，对清算人注意义务的标准应采“善良管理人的注意义务”标准，即其并非社会上普通人作为一般事务处理的注意义务，而应考虑清算事务的专业性质，按照社会通常观念上要求的处于清算人地位的善良管理人的注意义务为标准。
从清算人对债权人的忠实义务层面分析，我国2005年《公司法》第190条第1款、第2款规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。”第187条第3款规定，公司财产在未依法定程序清偿前，不得分配给股东。可见，我国立法在对清算人的忠实义务作出原则性规定的同时，仅列举了对其不得利用职权收受贿赂或其他非法收入、不得侵占公司财产、不得在债务清偿前将剩余财产进行分配的忠实义务的规定，而未对其应履行的其他忠实义务，如不得挪用公司资金，也不得将公司资金以清算人的个人名义或者他人名义开立帐户存储；不得将公司资金借贷给他人；不得将公司资产为他人提供担保；不得从事与公司存有利益冲突的自我交易等作出规定，显属不足。
笔者认为，鉴于清算人在清算中公司的法律地位及其所从事的清算事务的性质，一方面为避免立法重复、节约立法资源，另一方面也为保证清算人忠实义务规定的完整性，我国《公司法》应借鉴域外立法，明确规定清算人的忠实义务准用董事的忠实义务，但排出其中的竞业禁止义务。
注释:
[1]受信义务（fiduciary duties）是一种管理义务，主要适用于基于“委托——代理”关系所发生的“代理人”对“委托人”的管理责任。在公司中，受信义务分为两种具体义务：一是注意义务（duties of care）；二是忠实义务（duties of loyalty）。前者是指公司中的管理者应当以适当的注意管理公司以免损害公司利益；后者是指公司中的管理者应将公司利益置于自己利益之上。（参见施天涛著：《公司法论》，法律出版社2006年第2版，第379页。）
[2] 曹顺明著：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》，中国法制出版社2005年版，第307页。 来源：考试大
[3] 张民安著：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第141页。
[4] 曹顺明著：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》，中国法制出版社2005年版，第309页。
[5] 曹顺明著：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》，中国法制出版社2005年版，第308页。
[6] 根据《台湾公司法》第8条规定，公司负责人包括有限公司、股份有限公司的董事。
[7] 张民安著：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第141页。
[8] 曹顺明著：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》，中国法制出版社2005年版，第306页。
[9] 曹顺明著：《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》，中国法制出版社2005年版，第304页。
[10] Berle and means， Modern Corporation and Private Property， the MacMillan， 1933， pp285-299.
[11] 如公司法的立法架构、逻辑体系、公司类型、公司章程的形式、公司资本制度、公司治理制度等。
[12] [英]丹尼斯·吉南著：《公司法》，朱羿锟等译，法律出版社2005年版，第485页。
[13] [英] R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯著：《英国公司法》，《公司法》翻译小组译，上海翻译出版公司1984年版，第402页。
[14] [日]前田庸著：《公司法入门》第2版，有斐阁，第203页。（转引自梅慎实著：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社2000年修订版，第373页。）此与董事的注意义务可以公司章程排除或股东会减轻或免除有所不同。
[15] 柯芳枝著：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第122页。
[16] 参见《德国有限责任公司法》第41条（1）款、《德国股份法》第270条；《瑞士债法典》第742条；《日本公司法典》第492条、第658条；《韩国商法》第542条第2款；《台湾公司法》第87条第1款。
[17] 卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第225页。
[18] 史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2003年版，第204页。
[19] 参见《德国股份法》第273条；《德国有限责任公司法》第74条；《日本公司法典》第507条、第508条、第667条、第672条；《瑞士债法典》第746条、第747条；《台湾公司法》第331条、第332条。
[20] [英] R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯著：《英国公司法》，《公司法》翻译小组译，上海翻译出版公司1984年版，第400—401页。
[21] 由于现代企业的规模和复杂程度在总体上都有很大增加，为有效保护全体债权人利益，各国立法在企业清算中规定与破产法上的破产财产分配顺序相同的分配顺序成为一种趋势。例如，世界上最新的民法典之一——《俄罗斯联邦民法典》第64条第1款规定的“债权人请求权满足的顺序”是统一适用于破产清算和非破产清算的。我国香港特别行政区的《公司条例》第265条“优先付款”条款也规定，任何类型的公司清算，都应遵循法定的债务清偿顺序。另可参见《最新美国标准公司法》第14.05节、《美国特拉华州普通公司法》第281节、《韩国商法》第542条第1款、第260条、《台湾公司法》第90条。
[22] 参见《最新美国标准公司法》第14.05节、《美国特拉华州普通公司法》第281节、《韩国商法》第542条第1款、第260条、《台湾公司法》第90条。
[23] 参见我国《台湾公司法》第26条。 （西南财经大学·刘文）
责任编辑：张瑶
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