第四节 法的渊源与分类
一、法的渊源的概念
（一）法的渊源的含义――“法的形式”
在我国，对法的渊源的理解，一般是指形式意义上法的渊源（也就是法的效力渊源），主要是各种制定法。
（二）法的渊源的分类
（1）根据法的渊源的载体形式1成文法渊源：表现为文字形式的制定法等
不成文法渊源：不表现为文字形式的[1]
（2）从法的渊源与法规范关系的角度1直接渊源：制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源
间接渊源：学说等与法规范、法条文间接相关的渊源
（3）根据是否经过国家制定程序1制定法渊源
非制定法渊源
（4）根据法的渊源的相对地位1主要渊源
次要渊源
（5）根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式（实践中，法的渊源最主要的分类）
正式渊源：可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
非正式渊源：具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等
二、当代中国法的渊源 〔结合《立法法》中的相关内容学习〕
1、宪法我国最高权力机关全国人民代表大会制定和修改，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究每一民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。
2、法律（广义泛指一切规范性文件，狭义仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。这里仅用狭义）（1）基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等
（2）基本法律以外的其他法律，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等1地位和效力仅次于宪法。
①在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。
②下列事项只能制定法律（《立法法》第八条――【法律保留】）：
（一）国家主权的事项；
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（六）对非国有财产的征收；
（七）民事基本制度；
（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
（九）诉讼和仲裁制度；
（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
④《立法法》 【国会保留】第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
⑤全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类的法的渊源
3、行政法规国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。
《立法法》第五十六条 国务院根据宪法和法律，制定行政法规。
行政法规可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；
（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。1法律地位和效力仅次于宪法和法律
2不得与宪法和法律相抵触
3国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列
4全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。
4.1、地方性法规省、自治区、直辖市以及较大市（省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市）的人民代表大会及其常委会有权制定地方性法规1在本行政区域内具有法的效力
2地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议，凡属规范性者，在其行政区域内，也都属于法的渊源之列
3在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效
4.2、民族自治法规民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例（人大常委会无权制定）1报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才生效
2只在本自治区域内有效
3自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛，单行条例是有关某一方面事务的规范性文件
4.3、经济特区的规范性文件（1）1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规法律地位和效力不同于一般的法规、规章，从理论上说，假如其与上一位阶的规范性文件有不同规定的，并不一定因此而被宣布无效或撤销
（2）1988年全国人大授权海南省人大及其常委会制定在海南经济特区实施的法规
责任编辑：张瑶
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