09年国家司法考试新增考点解析:司法制度
来源:优易学  2011-9-9 9:43:17   【优易学:中国教育考试门户网】   资料下载   职业书店

  一、最高人民法院“五个严禁”规定 (了解)
  针对当前影响司法公正和司法廉洁最为突出的问题,最高人民法院于2009年1月8日向社会公布“五个严禁”规定:严禁接受案件当事人及相关人员的请客送礼;严禁违反规定与律师进行不正当交往;严禁插手过问他人办理的案件;严禁在委托评估、拍卖等活动中徇私舞弊;严禁泄露审判工作秘密。人民法院工作人员凡违反上述规定,依纪依法追究纪律责任直至刑事责任。从事审判、执行工作的,一律调离审判、执行岗位。
  二、律师的概念 (了解)
  我国《律师法》 第2条第1款规定:“本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。”据此,我国律师具有以下特征:
  1.专业性。在我国,取得律师职务必须“依法取得律师执业证书”,而要取得该证书,最主要的是必须具有高等院校法律专业本科以上学历或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识,经国家司法考试合格。
  2.服务性。律师的天职是为当事人提供法律服务,而且这种服务一般来说是有偿的。
  3.受托性。律师的业务来自于当事人的委托,而不是基于权力。
  4.公正性。《律师法》第2条第2款规定:“ 律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义”。
  三、律师的业务范围 (掌握,可出选择题)
  律师业务是指执业律师提供法律服务的安慰。它具有以下几个显著特点:(1)从事律师业务的主体是依法取得律师资格并领取律师执业证书的律师。(2)律师承办业务,必须由律师事务所统一接受委托,与委托人签订委托合同。(3)律师承办业务的依据是委托人与律师事务所签订的委托合同和委托人出具的授权委托书;(4)律师从事的业务活动必须符合法定的业务范围;(5)律师从事业务活动,既要遵守国家的宪法和法律,也要恪守律师职业道德和执业纪律。(6)律师进行的各项业务活动均受法律保护。
  《律师法》第28条规定:律师可以从事下列业务:(1)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问;(2)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;(3)接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托,为其提供法律咨询,代理申诉、控告,为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审,接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;(4)接受委托,代理各类诉讼案件的申诉;(5)接受委托,参加调解、仲裁活动;(6)接受委托,提供非诉讼法律服务;(7)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。以上律师业务根据实践中的做法归纳为11项:担任法律顾问、民事诉讼代理、行政诉讼代理、刑事法律帮助、刑事辩护、刑事诉讼代理、申诉代理、仲裁代理、非诉讼法律业务、法律咨询、代书。
  同时,根据《律师法》第29-31条的规定,律师担任法律顾问的,应当按照约定为委托人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理委托的其他法律事务,维护委托人的合法权益。 律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的,应当在受委托的权限内,维护委托人的合法权益。律师担任辩护人的,应当根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
  根据律师是否参与诉讼活动,可以将律师业务分为诉讼业务和非诉讼业务,这是国际上通行的律师业务分类的基本方法。诉讼业务具体又分为刑事法律帮助、刑事辩护和诉讼代理(包括民事、行政、刑事代理三种)。此外,还有几种常见的分法:如依据律师业务是否具有涉外因素,可以将其分为律师的一般业务和律师的涉外业务;根据律师业务发生的根据不同,可以将其分为有关机关指定的律师业务和当事人委托的业务;根据律师开展业务活动是否必须取得其他资格的不同,可以将其分为有资格限定的律师业务和无资格限定的律师业务;根据律师业务是否涉及财产关系,可以将其分为财产权益方面的业务和非财产权益方面的业务等。
  四、执业律师的权利和义务 (重点掌握,可出选择题)
  (一)执业了律师的权利
  执业律师的权利,是指律师在执业过程中依法享有的权利。根据刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、律师法等法律的规定,我国律师在职业中享有如下权利:
  1.同犯罪嫌疑人、被告人会见权。《律师法》第33条规定, 犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。《刑事诉讼法》第36条规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。自人民法院受理案件之日起,可以同在押的被告人会见和通信。此外,《刑事诉讼法》第96条还规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。
  2.查阅案卷权。《律师法》第34条规定,受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。《刑事诉讼法》第36条规定,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料;辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。此外,《民事诉讼法》第61条、《行政诉讼法》第30条都规定代理诉讼的律师可以按照规定查阅有关材料。从这些规定可以看出:(1)律师只能查阅自己承办的案件的卷宗材料,具体时间上,只能在被允许参加诉讼后;(2)律师查阅卷宗材料,可以摘抄、复制;(3)法院、检察院对律师阅卷应当给予必要的方便。
  3.调查取证权。《律师法》第35条规定:“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”《刑事诉讼法》第37条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料。”《民事诉讼法》第61条规定:“理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据,可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。”《行政诉讼法》第30条规定:“代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据……”由此可见,调查取证既是律师的重要权利之一,也是律师顺利执业的保障。
  4.依法执行职务受法律保障的权利。《律师法》第37条规定:“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的,拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。 ”
  5.拒绝辩护或代理权。律师在特定条件下,拥有拒绝担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人或者诉讼案件以及其他法律事务的代理人的权利。《律师法》第32条第2款规定:“律师接受委托后,无正当理由的,不得拒绝辩护或者代理。但是,委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的,律师有权拒绝辩护或者代理。”律师拒绝辩护或代理的,须经律师事务所主任批准,因为委托人与律师事务所委托合同关系,属人民法院指定的辩护人拒绝辩护的,须经人民法院同意。
  6.得到人民法院开庭通知权。《刑事诉讼法》第151条规定,人民法院决定开庭审判后,应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人;将开庭的时间、地点在开庭三日以前通知人民检察院;传唤当事人,通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员,传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。《民事诉讼法》第122条规定,人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
  7.在法庭审理阶段的权利。《律师法》第36条规定:“律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利依法受到保障。”根据我国刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法的有关规定,在法庭审理中,律师享有广泛的权利。具体包括:
  (1)对法庭不当询问的拒绝回答权。人民法院审理案件,对于代理律师或者辩护律师,均不得询问其姓名、年龄、籍贯、住址和职业等,否则律师有权拒绝回答。
  (2)发问权。
  (3)提出新证据的权利。
  (4)质证权。
  (5)参加法庭辩论的权利。《律师法》第37条第2款规定:“ 律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是,发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”

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责任编辑:张瑶

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