司法考试法理学命题人舒国滢

事例2—1

为了保护未成年人的利益，使未成年人能够参加法律上的活动，欧洲大陆设立了父母代理未成年人参与法律活动的法定代理制度。然而，在英国普通法中，父母却并未自动地被赋予代理其子女的权利或义务。但是，如果以此作为根据，认为英国的普通法对未成年人保护不足，那就错了。在英国，当未成年人作为原告参加诉讼时（积极诉讼），法院会为其特别指定的一个人——称为“近友”（next friend）——代他进行诉讼活动。如果未成年人作为被告人参与诉讼（消极诉讼），则通过法院同样地指定的一个人——称作“诉讼监护人”代他进行。总之，英国普通法将保护未成年人利益的法律需要分解，然后加之以不同的法律形式予以调整，这也能够令人满意地解决问题。

比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究方法的法学学科。

比较法学作为一门独立的法学学科，有其特殊的研究领域和范围。首先，它是针对两个以上不同国家或地区法律制度及法律文化而进行的比较研究。其次，比较法学的研究范围并不止于法律制度、法律概念、法律规则之间的比较，它也是针对各种法律实践、法律文化等而进行的比较研究。这个事例说明了这个问题。

事例2—2

罪刑法定原则最早发端于1215年英国大宪章。经过17、18世纪资产阶级革命的洗礼，这一

原则先后为美国和法国的宪法文件所吸收。二战以后，罪刑法定原则更成为国际人权公约的内容。

在我国，由于历史条件的局限，1979年《刑法》并没有规定罪刑法定原则。此后，在比较各国有关“罪刑法定原则”规定的基础上，我国1997年修订的《刑法》终于确立了罪刑法定原则。该法律第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定与其他国家的罪刑法定原则既有共同之处，也有自身的特点。

比较法学也承担着一定的实践功能。比如，它能够提供立法资料。在立法中有重要的参考作用，这个事例说明了这一点。

事例2—3

美国已于1938年在民事诉讼规则中增加了证据开示程序。所谓证据开示，是庭审前一方当事人可从对方当事人那里获取对方证据的程序。当事人双方可以向法院提出动议申请，来实现要求对方开示其证据的权利，并根据开示的结果修改诉讼请求的范围及论据论点。在这个过程中，法院必须放弃传统的不介入的态度，并对案件的各种实质性和程序性问题主动进行考量并做出决定。

两大法系有很多不同点，但是最近有互相吸收对方的积极因素的趋势，来弥补自身诉讼制度的不足。随着各国之间经济、政治、文化交流的增多，两大法系之间的相互借鉴也日益增多。

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