行政行为的成立、生效与合法是不同层面的问题。相关主体所做出的行为，只有在它已经构成行政行为的情形下，才能够进而谈得上对相对人的有效、无效以及该行为的合法与违法问题。如果一个行为根本就不构成行政行为，就无所谓有效、无效以及合法、违法的问题。这个考点往往和行政处罚法第四十一条的规定结合在一起，进行并行的考核。
例如，1999年试卷一中的第9题。该题目设计的基本情形是：
下列选项中的哪一组情形导致行政处罚决定不能成立？（ ）
①行政机关作出行政处罚决定前，未依法向当事人告知应予处罚的事实、理由和根据；
②行政机关拒绝听取当事人的陈述、申辩；
③行政处罚没有法定依据；
④行政处罚不遵守法定程序。
显然，这个题目考察的是行政处罚法第四十一条中的行政处罚行为成立要件的问题，在答题理念上必须注意行政行为成立和行政行为合法、违法的区分。该考点在2002年试卷二中的第75题中再次出现。该题目设计的基本情形是：
刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款200元的处罚决定，并要求当场交纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据，李某认为其要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的？（ ）
A.该处罚决定不成立，刘某可以拒绝
B.该处罚决定违法，刘某交纳罚款后可以申请行政复议或者提起诉讼
C．该处罚决定不成立，刘某交纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼
D.该处罚决定无效，刘某可以拒绝
与1999年试卷一中的第9题相比较，该题目更为紧密地将行政处罚法第四十一条和前述所说理论结合了起来。
责任编辑：张瑶
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