名师辅导:三国中需要看哪些法条民事主体和诉讼主体区别
来源:优易学  2011-8-4 11:11:21   【优易学:中国教育考试门户网】   资料下载   职业书店

  1、三国中哪些是需要看法条的?如国籍法。引度法等?
  老师:三国中需要看法条的有:国际公法的国籍法、引渡法,就点这两个重点;国际私法的重点有,除了刚才说的三个,还有之前与港澳台的各项安排,当然在国际民商事法律关系适用中的各种涉外关系的法律适用法条也很重要;国际经济法中主要是对外贸易法、
  UCP600、最高院信用证纠纷解决若干问题、两反一保条例。

  2、老师我想请问尸体是否可以做民法上的物 ,甲乙为夫妻,甲死亡,甲父将甲尸体卖于丙以配阴婚,乙享有哪些权利?
  老师:尸体属于特殊的物,只能作为死者近亲属埋葬权(法律允许以土葬方式的地方)的客体,或者进行火化后取得骨灰作为近亲属祭祀和悼念的对象,而不能作为有背公序良俗的使用。甲父将甲尸体卖于丙违背了公序良俗,其行为属于无效行为,乙有权请求确认该行为无效,并请求返还甲之尸体,以埋葬或者火化。

  3、民事主体与诉讼主体的区别,怎么也弄不清楚,怎么办?
  老师:民事主体是民事法律关系的主体,诉讼主体是参加各类诉讼的主体,民事主体参加诉讼了,就成为民事诉讼法律关系的主体了。

  4、关于《物权法》与《担保法》就同一问题规定不同的问题,如何解决,比如关于未进行法定抵押登记,抵押合同是否有效的问题,怎样确定在一个问题中适用那部法?
  老师:根据《物权法》178条规定,担保法与物权法的规定不一致的,适用物权法。例如,根据《担保法》第41条规定,房屋抵押合同自登记之日生效。根据《物权法》15条规定,变动不动产物权的合同自合同成立时生效,未办理登记不发生物权变动效力的,不影响合同的效力。据此,房屋抵押合同自合同成立时生效,未办理抵押登记的,抵押权未设立,但不影响抵押合同的效力。

  5、拾得信用卡在ATM机上取钱定什么罪
  最高检五月份出了一个公告说定信用卡诈骗罪,但有些老师的讲课上说定盗窃罪,如果考试到底应该定什么罪呢?
  老师: 最高检08年5月针对这个问题做了一个批复,明确规定:拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为,属于刑法第196条第一款第三项规定的“冒用他人信用卡”的情形,构成犯罪的,以信用卡诈骗罪追究刑事责任。按批复来。

  6、如何理解在法条竞合中整体法优于部分法适用?举例说明最好!
  老师:整体法优于部分法是指法条之间存在包容竞合的关系,整体法规定的是包容罪名,部分法规定的是被包容罪名。举个例子,我国刑法第232条故意杀人罪,这是部分法,而刑法第239条规定杀害被绑架人的应定绑架罪,这是整体法。在这种情况下,存在整体法与部分法之间的法条竞合关系,整体法优于部分法。

  7、甲的行为是构成敲诈勒索罪还是抢劫罪。
  甲和乙都是丙公司员工,乙是甲的上司.甲办了辞工手续,公司同意.在结算工资时,乙刁难甲,不给签字,甲未结到工资.于是,甲叫了朋友在公司外找到乙,逼乙拿出800元现金,并且,乙同意事后再存1200元到甲指定账号.事后,乙未存钱报案,甲被抓获.
  老师:如果仅仅为要回自己的工资,无罪。如果以占有乙的钱物为目的,前面的800抢劫,后面1200元定敲诈勒索。但要注意,敲诈勒索是数额犯,以1000—3000为起刑点,每个地区不一样,一般来说,实务上,这种情况下,后面的1200就不定了。

  8、张三在深山老林之中开枪杀李四,后才发现原来是 穿着李四衣服的稻草人。问张三是否构成犯罪 理论依据是???
  老师:你的这个问题,老师举过这个例子,在这种情况下,他认为是无罪的,因为是绝对不能犯,不仅不能侵害法益,也没有侵害法益的可能。
  根据传统观点,不能犯未遂是按照未遂处理,因此有一个概念叫不能犯的未遂。张教授的观点也并非一概按无罪处理,也就是说如果在了无人烟的深山里对着稻草人开枪,是无罪,如果是跑到教室里也对着李四开枪,结果李四是一个稻草人,那么要定不能犯未遂,因为有侵害法益的可能。在不能犯这个问题是只是做了一个更细致的划分,分为绝对不能和相对不能,我觉得在这个问题上不会考的太细,同学们也不要过于苦恼,如果考题出了,一般定未遂还是概率大一些。

  9、关于罪数形态我总是混淆,不知道这部分内容针对司法考试有没有什么比较重要的拿分点?
  老师:罪数问题知道什么是想象竞合犯、了解法条竞合原理,结果加重犯的法定性就可以了,至于什么是牵连犯、吸收犯记住典型的例子就可以。罪数问题更多的是对法条的记忆问题,例如徇私枉法同时受贿的根据399条从一重,走私同时妨害公务根据157条数罪并罚,能记多少记多少。

  10、产品质量出现瑕疵时,在什么情况下经营者不需要承担责任?
  老师:对于缺陷产品本身的损失,由销售者承担违约责任。
  对于因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的,属于产品责任。这个时候,产品的生产者承担严格责任,只有生产者能够证明有下列情形之一的,才不承担赔偿责任: (一)未将产品投入流通的;(二)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。注意,产品责任是一种侵权责任,需要具备损害事实、产品缺陷、产品缺陷与损害事实之间存在因果关系三个要件,但不需要过错为要件。产品的销售者,有过错的才承担责任,也就是说,销售者承担过错责任,没有过错不需要承担责任。

  11、经济法部分只看讲义及看法条听课能否应付司法考试?
  老师:我认为不可以。法条是为了查找和适用方便而编排的,不是为学习方便编排的。考试是以知识点为单位的,一个知识点可能涉及很多法条,一般情况下学员不太能够把它们串在一起。另外,考试还涉及一些理论问题,这些内容法条上没有。

  12、请问老师劳动合同法与劳动法之间什么关系???今年预计劳动合同法能考多少分?
  老师:根据后法优于先法、特别法优于普通法的原则,关于劳动合同,应适用劳动合同法,劳动合同法未规定的,适用劳动法。从考试的角度来说,劳动合同法更重要一些。分值目前还不好预测,估计会重点考查。

  13、请问老师,在复习司法考试中,实体法和程序法哪个更重要,现在开始复习,怎样分配时间呢?
  老师:首先,实体法和程序法都是很重要的,但是,从司法考试角度讲,实体法更重要一点,分值比程序法多。
  其次,时间问题,要看你的基础如何。如果你不是学法律出身,而且也没有自学过法律,那么,至少要经过3遍复习,才可能达到通过考试的水平。第一遍,把指定用书,也就是三大本,认真地看一遍,大概需要一个月时间。第二遍,有重点地复习,把重点难点结合法条看一遍,同时要做题,一个月左右。第三遍,做一些高质量的综合性试题,一个月左右。

  14、票据法在司考中占的位置重要吗?看起来不好复习啊?
  老师: 从过去的情况来看,票据法的分值在3-5分左右。由于票据法理论性和技术性比较强、内容多、与我们的日常生活关系不大,所以,对于复习时间非常紧的同学,我们建议只复习少量重要内容,包括票据的特征、票据权利的取得、几种票据行为、票据追索权等。

  15、甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存,乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁,导致录像带灭失。下列说法哪一个是正确的?
  A.甲可对乙提起违约之诉,并请求精神损害赔偿
  B.甲可对乙提起侵权之诉,并请求精神损害赔偿
  C.甲只能对丙提起侵权之诉,并请求精神损害赔偿
  D.甲可对乙提起违约之诉或侵权之诉,不能请求精神损害赔偿
  答案及解析:B 在侵权责任与违约责任发生竞合时,由受害人选择追究加害人的何种责任,具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人可以侵权为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害。而违约责任的形式不包括精神损害赔偿。www.Examda.CoM
  我觉得该题不存在违约和侵权竞合,违约肯定不存在问题,但侵权要求相对人有过错,而过错方是丙,不是乙,所以我觉得B有问题,不能对乙提起侵权之诉。
  同理2003年33题也有同样的问题:
  老师:本题涉及违约责任与侵权责任竞合及精神损害赔偿问题。依《合同法》第122条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。依最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定,具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人有权以侵权为由,主张精神损害赔偿。本题中,甲摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带的灭失中,对乙的行为的认定,可以从两个方面来理解: 乙因不能交付VCD,构成违约;同时,因录像带灭失,其构成对甲的绝对权的侵害,为侵权行为。甲对乙既可提起违约之诉,也可提起侵权之诉,因违约之诉并不支持精神损害赔偿,故A选项错误。如甲提起侵权之诉,当然支持其精神损害赔偿的请求,故本题B选项正确。对丙的行为,丙因过错行为不仅致使乙的店铺被烧毁,而且导致甲的录像带灭失,对甲也负有侵权损害赔偿责任,甲自然得向丙主张侵权损害赔偿,包括精神损害赔偿。但本题C选项将甲的请求权仅限定于丙,故错误。据上述分析,本题D选项错误无疑。

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责任编辑:张瑶

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