司考中关于法的内容要素、部门、体系、权利与义务解读
来源:优易学  2011-6-25 22:46:33   【优易学:中国教育考试门户网】   资料下载   职业书店

(一)法的要素

   l、法律规则

(1)  逻辑结构(由假定条件、行为模式和法律后果构成)。

 

假定条件,指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分。它包含两个方面:

法律规则的适用条件:在什么时间生效、什么地域生效、以及对什么人生效

 

行为主体的行为条件

   

行为模式,指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同,法律规则中的行为模式可分为三种:

 

(1)可为模式:“可以如何行为”              与授权性规则相联系

 

(2)应为模式:“应当或者必须如何行为”

                                             与义务规则相对应

(3)勿为模式:“禁止或不得如何”

   

法律后果,法律规则中规定的人们作出符合或不符合行为模式的要求时,应该承担相应的结果的部分,是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果分为两种:

 

(1)合法后果,又称为肯定式的法律后果,法律规则对按照行为模式行为者保护、许可、奖励

 

 

(2)违法后果,又称为否定式的法律后果,表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止,或要求恢复、补偿等

 

  (2)法律规则的分类

分类标准

类       别

举       例

 

 

规则的内容规定(主要是行为模式)不同

授权性规则

职权性规则

有………职权

权利性规则

有权……,享有……的权利;可以……

 

义务性规则

命令性规则

有…… 义务,须得……,要……,应……,

必须……

禁止性规则

禁止……,不准……,不得……,不应当……,严禁……,不要……

 

规则内容的确定性程度不同

确定性规则

无须援引或参照其他规则

委任性规则

由其他机关制定规则

准用性规则

把规则的内容指向了其他规则,参照……

对人们行为规定和限定的范围或程度不同

强行性规则

内容具有强制性,不容许更改

任意性规则

允许自行选择、协商确定行为的模式

    2、法律原则

分类标准

类   别

特    征

举     例

 

产生的基础

公理性原则

以法律原理构成

法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定

政策性原则

 

 

一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则,具有时代性、民族性针对性

如四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等

法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小

基本原则

整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则

宪法中的各种原则

具体原则

适用某一法律部门中特定情形的原则

英美契约法中的要约原则和承诺原则

法律原则涉及的内容和问题不同

实体性原则

涉及实体问题的原则

实体法中的原则

程序性原则

涉及程序法问题的原则

“一事不再理”

    3、法律规则与法律原则的区别

 

       法律规则

              法律原则

    内容

  一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成,其内容明确而又具体,法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性,目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量”

  法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性,而且关注他们的个别性,其要求比较笼统模糊,它不预先设定明确的、具体的假定条件,更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准,为法官的自由裁量留下了一定的余地

适用范围

    某一类行为

对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广

  适用方式

以“全有或全无”的方式适用于个案当中。

不以全有或全无之方式应用于个案,不同的法律原则具有不同的强度,而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中

4、法律原则适用的条件和方式

(1)法律原则适用的条件

为了保障法律的客观性和确定性,必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲,法律原则的适用必须符合下列条件:

A、“穷尽规则”

在通常情况下,法律适用的基本要求是:有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用的情况时,法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以,从技术的层面看,若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则:
  “穷尽法律规则,方得适用法律原则。”
  B、“实现个案正义”

在通常情况下,适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果,那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查,首先通过立法手段,其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样,我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则:
  “法律原则不得径行适用,除非旨在实现个案正义。”
   C、“更强理由”。

在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义,其实难度很大,法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由,否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下,若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性,却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由,那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此,我们可以得出如下的条件规则:
  “若无更强理由,不适用法律原则。”

(二)法律部门

    1、法律部门,也叫部门法,划分标准是调整对象(主要标准)和调整方法(次要标准)。   

    2、划分的原则主要有粗细恰当、多寡合适、主题定类和逻辑与实用兼顾。

    3、当代中国的法律部门有:宪法、行政法、民商法、刑法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、诉讼法。

 (三)法律体系   

    l、法律体系是由一国国内法构成的体系,不包括完整意义上的国际公法。

    2、法律体系是一国现行法构成的体系不包括已经废止的不再有效的法律,一般也不包括尚待制定以及已经制定但还没有有生效的法律.

    3、在当代中国,法律体系是统一的,尽管我国存在不同社会制度、不同基本性质的法律和不同法系的法律。

4、法律体系中各部门法的位序

自横向观察,法律体系由宪法、宪法性法律、民商法、行政法、社会法、刑事法等不同法律部门构成,每一部门的法律又有实体和程序之分。在通常情况下,这些部门法各自具有特定的调整对象和调整方法,并有各不相同的适用方式和适用顺序。据此,可以把各种法律划分为几个大的类别。其中,宪法为根本,私法(民商法)、公法(宪法性法律和行政法)、第三部门法(社会法)为本位(“本位”即优先之意),而刑事法为后盾(“后盾”兼具保障和谦抑两重含义)。

 

                         民商法-私法

宪法—— 行政法-公法        ——刑事法

                         社会法-第三部门法

  |                |              |

根本法           本位法         后盾法

 

法律体系中各部门法的位序

 

    (四)法律权利和法律义务

    1、权利和义务的地位   

    (1)权利和义务是一切法律规范、法律部门,甚至整个法律体系的核心内容。

    (2)法的运行和操作的整个过程和机制都是围绕权利和义务展开的。

    2、法律权利与法律义务的联系

3、作为法律规则内容的权利义务与法律关系主体的权利义务的区别

 

(1)法律关系中的对应关系。这种对应关系是指任何一项法律权利都有相对应的法律义务,二者是相互关联、对立统一的。正如马克思指出的:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务。”劳动和受教育等则既是权利,又是义务。

(2)社会生活中的对等关系。这主要表现在权利义务的总量是大体相等的。如果权利的总量大于义务的总量,有的权利就是虚设的;如果义务总量大于权利总量,就有特权。在具体的法律关系中,二者的总量也是相等的,如债权与债务是对等、等量的。

(3)功能上的互补关系。法律权利的享有有助于法律义务的积极履行。在许多情况下,不主张权利,义务人就不去履行义务。法律义务也是法律责任,义务规范要求的作为与不作为要令行禁止。法律主体如果都能这样对待义务,就必然有助于权利的实现,建立起良好的秩序。

 (4)价值选择中的主从关系。在任何类型的法律体系中,都是既有权利又有义务的,这样,才能通过法律对人们的社会行为进行调整。但是由于国家本质和社会性质的不同,决定了人们的价值选择不同,因而,有的法律体系以义务为本位,如从奴隶社会开始有法的时候起,历史上一系列法律体系,就“几乎把一切权利赋予一个阶级,另方面却几乎把一切义务推给另一个阶级。” 等级特权社会遵循义务本位;民主法治社会遵循权利本位。

(5)产生发展中的离合关系。两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程

 

 

   所属领域不同

针对的主体不同

  法律效力不同

  法律关系主体的权利义务

是法律关系主体实有权利和义务,属于现实性领域

 特定的主体,是某一法律关系中的有关主体

仅对特定的法律主体有效不具有普遍的效力

作为法律规范内容的权利和义务

应有权利和义务,属于可能性领域

不特定的主体

有一般的、普遍的法律效力

责任编辑:虫虫

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