司法考试刑法备考辅导:侵犯公民人身权利、民主权利
来源:优易学  2011-10-26 10:48:42   【优易学:中国教育考试门户网】   资料下载   职业书店
  1、故意杀人罪与故意伤害罪(232条、234条):
  (1)故意杀人罪所保护的法益:“人的生命权”;刑法不保护动物的生命权,之所以保护大熊猫,是因为这里所保护的是人类资源多样性的权力,而不是大熊猫的生命权。
  (2)故意杀人与故意伤害的犯罪对象——“人”的理解;
  民事权利始于出生:脱离母体并独立呼吸。
  民事权利终于死亡:心死、脑死、肺死、三死合一。
  注意:打伤胎儿的,胎儿出生后算故意伤害,打死胎儿的算对母亲的故意伤害。
  (3)杀人行为的方式——作为与不作为;
  注意:不作为的杀人的着手,必须是在被害人的生命权有紧迫危险的时候。
  (4)自杀关联罪的问题:
  ①相约自杀。即二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。如果相约双方均自杀身亡,自不存在刑事责任问题;如果相约双方各自实施自杀行为,其中一方死亡,另一方自杀未逞,未逞一方也不负刑事责任;如果相约自杀,由其中一方杀死对方,继而自杀未逞的,应以故意杀人罪论处,但量刑时可以从轻处罚。
  ②引起他人自杀。即行为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡。第一,正当行为引起他人自杀的,不存在刑事责任问题。第二,错误行为或者轻微违法行为引起他人自杀的,也不成立犯罪。不能因为引起了他人自杀,就将其错误行为或者轻微违法行为当作犯罪行为处理。第三,严重违法行为引起他人自杀身亡,将严重违法行为与引起他人自杀身亡的后果进行综合评价,达到了犯罪的社会危害程度时,应当追究刑事责任。如诽谤他人,行为本身的情节并不严重,但引起他人自杀身亡,便可综合起来认定行为的情节严重,将该行为以诽谤罪论处。第四,犯罪行为引起他人自杀身亡,但对自杀身亡结果不具有故意时,应按先前的犯罪行为定罪并从重处罚。例如,强奸妇女引起被害妇女自杀的,以强奸罪从重处罚。
  ③教唆或帮助自杀。教唆自杀,是指行为人故意用引诱、怂恿、欺骗等方法,使他人产生自杀意图。以相约自杀为名诱骗他人自杀的,也是一种教唆自杀的行为。帮助自杀,是指在他人已有自杀意图的情况下,帮助他人实现自杀意图。我国刑法对杀人罪规定得比较简单,没有将教唆、帮助自杀的行为规定为独立的犯罪。在这种立法体例之下,是认为教唆、帮助自杀的行为根本不成立犯罪,还是认为教唆、帮助自杀的行为成立普通的故意杀人罪,的确是需要研究的问题。如果认为刑法分则条文规定的只是实行行为,那么,只有当教唆、帮助(与共同犯罪中的教唆、帮助不是等同概念)自杀的行为,具有间接正犯性质时,才能认定为故意杀人罪。首先,欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人,使其自杀的,属于故意杀人罪的间接正犯。其次,凭借某种权势或利用某种特殊关系,以暴力、威胁或者其他心理强制方法,使他人自杀身亡的,成立故意杀人的间接正犯,应以故意杀人罪论处。例如,组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说,指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀行为的,邪教组织成员组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀的,应以故意杀人罪论处。最后,行为人教唆自杀的行为使被害人对法益的有无、程度、情况等产生错误,其对死亡的同意无效时,也应认定为故意杀人罪。例如,医生欺骗患者说:“你最多只能活三个月,而且一周后开始剧烈疼痛。”进而使其自杀的,患者对自杀的同意无效,对医生应认定为故意杀人罪。
  (5)故意伤害罪所侵害的法益:“健康权”指身体的完整性和生理机能的正常运行。
  注意:如果仅仅侵害了身体的完整性,而没有侵害生理机能的正常运行,这时不能评价为故意伤害,如把别人的头发剪掉。又如偷抽他人的血,未损害健康的,定盗窃罪。
  (6)故意伤害中的故意;
  ①仅仅指追求轻伤故意和追求重伤故意,不包含轻微伤故意。仅具有殴打意图,只是希望或者放任造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激,则不能认定有伤害故意。
  ②如果行为人对自己的伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害,事先没有明确的认识,按照结果来认定
  (7)故意伤害罪的结果加重犯:
  故意伤害甲,结果造成乙的死亡,也可以构成加重结果
  对故意伤害的加重结果,虽然是过失,但也要承担共犯责任
  (8)故意杀人罪未遂与故意伤害罪、故意杀人罪既遂余故意伤害罪(致人死亡)相互之间的区别;看是否使用了致命武器、致命力度、是否打击的是致命部位;
  2、强奸罪:
  (1)强奸罪的本质:违背妇女意志、强行发生非法的性关系;
  刑法保护的是妇女的性自由?还是妇女的贞操权? 我国的强奸罪保护的是性自主权
  (2)犯罪对象;妇女;不满十四周岁的幼女(合奸幼女必须非雏妓)
  (3)行为方式:“暴力、胁迫或其他手段”的理解:达到致使被害妇女不能、不敢、不知反抗的状态;暴力、胁迫手段必须达到使妇女明显难以反抗的程度;其他手段:趁被害妇女熟睡、重病、晕倒;冒充被害妇女的丈夫、情人;迷奸;例:警察骗某妇女说只要发生性关系就可以让她的丈夫提前释放,此欺骗行为不构成强奸罪;
  (4)违背妇女意志的理解:必须行为人认识到妇女不同意,且被害妇女确实不同意,两个条件缺少一个,就不成立。
  ――――行为人以为自己的行为违背妇女意志,但实际上妇女完全同意或者自愿的,也不应认定为强奸罪。是否违背妇女意志,不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示,还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况。由于强奸行为违背妇女意志,所以,行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗或不敢反抗的手段,这便是暴力、胁迫或者其他手段,这些手段是强奸行为的有机组成部分。如果行为人没有采取这些强制手段,即使其行为客观上违背妇女意志,也不成立强奸罪。
  (5)犯罪主体:丈夫可否构成本罪?目前在中国,丈夫一般不能构成强奸,但是丈夫可以通过间接正犯或者共犯的方式构成强奸妻子的强奸罪。
  (6)强奸罪的特殊形式:奸淫幼女的行为只要行为人认识到女方一定或可能是幼女、或者不管女方是否幼女,而决意实施奸淫行为,被奸淫的又确实是幼女的,就构成强奸罪;
  ――――行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第十百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪
  (7)刑事责任以及加重构成问题:
  ①强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;
  ②强奸妇女、奸淫幼女多人的;(3人以上)
  ③在公共场所当众强奸妇女的;(注意:A这里是妇女不是幼女;B必须在公共场所当众;C这里的当众不包括犯罪人,一般也不包括被害人;D当众不一定是用眼睛看)
  ④二人以上轮奸的; (注意:A这里的“二人”不是指共犯的特殊形式,因此一个17岁的男子和一个13的男孩轮奸妇女的,17岁的男子要承担二人以上轮奸的责任; B 轮奸未遂的定罪适用普通构成、量刑适用加重构成未遂)
  ⑤致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。(注意:这里的“致使”包括故意和过失,但必须强奸行为和加重结果具有直接性的因果关系,因此强奸致人自杀的属于酌定情节,而不是这里的法定加重结果。)
  3、强制猥亵、侮辱妇女罪:侵犯妇女的性羞耻心理。与侮辱罪相区别。
  丈夫当着别人的面可以对妻子构成强制猥亵、侮辱妇女罪
  一个女子也可以强制猥亵另一个女子,因为此罪并不要求一定要有下流动机
  强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪一定要看客体是否被侵犯,而不是单纯看犯罪人内心欲望动机;即使是正常的行为,但是犯罪人有猥亵动机,也可能构成此罪,反之犯罪人没有此动机,但实施了猥亵行为的,也构成此罪;
  注意:此罪的暴力应当和强奸罪相当(不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法);
  注意:猥亵儿童罪不以强制为必要,其中儿童也包括男童(强制猥亵妇女与猥亵幼女的行为,只能是性交以外的行为。但是,猥亵幼男的行为则包括性交行为,即已满16周岁的妇女与幼男发生性交的,构成猥亵儿童罪。)
  ——在强奸故意的支配下,行为人对被害妇女也可能有猥亵、侮辱的行为,但其猥亵、侮辱行为属于强奸行为的内容,不应当认定为强制猥亵侮辱妇女罪,而应当认定为强奸罪的未遂
  “猥亵”属于规范性的要素而不是描述性的要素,需要通过人的价值判断才能确定什么样的行为是猥亵;因此猥亵行为具有变易性。随着人们的性观念、社会的性风尚与性行为秩序的变化,猥亵行为的外延会发生变化。
  4、非法拘禁罪(第238条):
  第二百三十八条【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。
  犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条【故意伤害罪】、第二百三十二条【故意杀人罪】的规定定罪处罚。(注意:前两个“致人”只能是过失,而最后一个“致人”则可能是故意也可能是过失,但都按故意杀人罪故意伤害罪定,因此是法律拟制)
  为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚。(非法扣押人可以不是债权人本人,但非法扣押人必须有为债权人讨债的意图,如果非法扣押人只是以讨债做借口,而想非法占有他人的财产,则构成绑架罪,而不是非法拘禁罪;被扣押人必须是债务人本人或关系密切的近亲属,不能是其他不相关的人!)
  国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的,依照前三款的规定从重处罚。
  非法拘禁的行为特征是非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由。凡符合这一特征的均应认定为非法拘禁罪,如非法逮捕、拘留、监禁、扣押、绑架,办封闭式“学习班”、“隔离审查”等等,均属非法剥夺人身自由的行为。
  非法拘禁必须剥夺的是现实的自由权:换言之,如果某人没有认识到自己被剥夺自由,就表明行为没有妨害其意思活动,因而没有侵犯其人身自由;换言之,本罪的对象必须认识到自己被剥夺自由的事实。例如,将已入睡的人反锁在房间,待其醒来前又将锁打开的。
  剥夺人身自由的方法既可以是有形的,也可以是无形的。例如,将妇女洗澡时的换洗衣服拿走,使其基于羞耻心无法走出浴室的行为,就是无形的方法。
  非法拘禁还可能由不作为成立,即负有使被害人逃出一定场所的法律义务的人,故意不履行义务的,也可能成立非法拘禁罪(如应当释放,而故意不释放)。
  使用欺诈方法剥夺他人自由的,如果违反了被害人的现实意识,侵害了其身体活动自由,依然成立非法拘禁罪。
  时间持续的长短原则上不影响本罪的成立,只影响量刑。但时间过短、瞬间性的剥夺人身自由的行为,则难以认定为本罪。―――一般要24小时才算既遂。
  注意与强迫职工劳动罪区别:强迫职工劳动只是限制人身自由,而非剥夺人身自由
  行为人为索取高利贷、赌债等不受法律保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第二百三十八条【非法拘禁罪】的规定定罪处罚。
  非法拘禁行为与结果又触犯其他罪名的,应根据其情节与有关规定处理。例如,以非法绑架、扣留他人的方法勒索财物的,成立绑架罪;以出卖为目的非法绑架妇女、儿童的,构成拐卖妇女、儿童罪;收买被拐卖的妇女、儿童后,非法剥夺其人身自由的,应实行数罪并罚。
  5、绑架罪(一般了解,在抢劫罪部分进行区别掌握)
  第二百三十九条 【绑架罪】以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。
  以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的,依照前款的规定处罚。
  绑架的实质是使被害人处于行为人或第三者的实力支配下,事实上存在着使未成年人的父母离开生活场所而将未成年人控制在行为人实力范围内的情况,也存在使被害人滞留在本来的生活场所但使其丧失行动自由的绑架案件(如2002年的俄罗斯人质案),所以,绑架不要求使被害人离开原来的生活场所。
  6、拐卖妇女、儿童罪(240条,以及241条的、第242条规定)
  第二百四十条【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产:
  (一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;
  (二)拐卖妇女、儿童三人以上的;
  (三)奸淫被拐卖的妇女的;(无论是否是强奸或合奸,都加重处罚)
  (四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;(这里必须主客观相一致,必须出卖者知道购买者会迫使被拐卖的妇女卖淫)
  (五)以出卖为目的,使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;
  (六)以出卖为目的,偷盗婴幼儿的;(如果不是出卖为目的,可能构成拐骗儿童罪,或者绑架罪、或者非法拘禁罪)
  (七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;(此造成包括间接造成与直接造成,如果是造成的是妇女、儿童则须是过失造成,如果是故意造成的只能数罪并罚――对其亲属的重伤死亡可以过失,也可以是故意。)
  (八)将妇女、儿童卖往境外的。
  拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的,有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。
  (1)出卖亲生子女,换取该子女的身价的,应按照拐卖妇女儿童罪来认定;
  (2)拐卖儿童的,即使征得了儿童的同意,也成立拐卖儿童罪;而拐卖妇女时,如果征得了妇女的同意或者妇女主动要求出卖自己的,原则上不成立犯罪。
  (3)在拐卖妇女儿童的过程中,故意杀害、伤害妇女儿童的,应该按照拐卖妇女儿童罪和故意杀人罪或故意伤害罪数罪并罚。
  7、收买被拐卖的妇女、儿童罪
  第二百四十一条【收买被拐卖的妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇女、儿童的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
  收买被拐卖的妇女,强行与其发生性关系的,依照本法第二百三十六条【强奸罪】的规定定罪处罚。
  收买被拐卖的妇女、儿童,非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关规定定罪处罚。
  收买被拐卖的妇女、儿童,并有第二款、第三款规定的犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。
  收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的,依照本法第二百四十条【拐卖妇女、儿童罪】的规定定罪处罚。
  收买被拐卖的妇女、儿童,按照被买妇女的意愿,不阻碍其返回原居住地的,对被买儿童没有虐待行为,不阻碍对其进行解救的,可以不追究刑事责任。
  (1)行为人不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女儿童后,对其实施了强奸、非法拘禁等行为,后来又将其出卖的,认定为拐卖妇女儿童罪即可。如果对被害人实施伤害的,则应该按照故意伤害罪和拐卖妇女儿童罪数罪并罚。
  (2)行为人为了收买妇女儿童,而教唆、帮助他人实施拐卖妇女儿童,然后又收买了该被拐卖的妇女、儿童,应该按照拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖的妇女儿童罪进行数罪并罚。
  (3)刑法第24条第6款规定,“可以不追究刑事责任”是指“可以不追究收买被拐卖的妇女儿童罪”,的刑事责任。注意,这里不是犯罪中止;对于其它行为,如强奸、非法拘禁等,还要予以追究。
  8、本章其他次重点罪名:
  本章有三个罪规定了“本法另有规定的依规定”:过失致人死亡罪、故意伤害罪、过失重伤罪
  (其他章节中规定了“本法另有规定的依规定”的有:诈骗罪、滥用职权罪、徇私舞弊罪)
  (1)、诬告陷害罪:目的犯:意图使他人受到刑事追究;
  必须捏造犯罪事实;必须向司法机关告发;但不要求使他人实际受到刑事追究;考试大论坛
  注意:此罪会和诽谤罪想像竞合;另外注意犯此罪如果导致他人被执行死刑的,会构成诬告陷害罪和故意杀人罪的想像竞合
  (2)强迫职工劳动罪:注意此罪是单位犯罪,但并不处罚单位,只处罚直接责任人员
  (3)雇佣童工从事危重劳动罪:如果又造成事故要数罪并罚
  (4)侮辱、诽谤罪:侵犯名誉权,因此必须是公然进行,否则只能侵犯名誉感;
  注意:这里的公然并不一定要当众进行,而是有被他人知悉的可能性
  注意:这里的名誉不一定是真实名誉,因为刑法保护的是一个人的外部名誉,因此即使某个人确实不是好人,但是只要他在公众面前表现的像个好人,如果当众揭穿,也构成侵犯名誉
  (5)刑讯逼供、暴力取证:行为犯,只要敢打就构罪,(注意和非法拘禁区别);虐待被监管人罪必须情节严重;注意:监管人员指使其他被监管人员进行殴打的,打人的被监管人可以构成虐待被监管人罪的共犯;另外注意这三个罪致人重伤死亡的转化问题;
  (6)侵犯通信自由罪:这里的邮件包括电子邮件、手机短信等
  (7)私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪:注意此罪主体是邮政工作人员
  (8)报复陷害罪:注意此罪的主体是国家机关工作人员
  (9)破坏选举罪:只包含选举国家领导人和人大代表。
  (10)暴力干涉婚姻自由:此罪的暴力不能达到故意杀人和故意伤害的暴力。既包括结婚自由也包括离婚自由,也包括不结婚的自由。致死从重的只能是过失。
  (11)重婚罪:自己有配偶或明知他人有配偶;此罪侵犯的国家的一夫一妻制度,因此即使两个事实婚也构成重婚罪
  (12)破坏军婚罪:军人自己破坏,其配偶如不是军人的不构成此罪;另外此罪只能第三者构成,军人的配偶自己不构成此罪。
  (13)虐待罪:徐行犯,必须行为不够被伤害、杀人所评价,否则并罚;必须是对家庭成员
  保姆虐待孩子也构成虐待罪(把保姆扩大解释为家庭成员)
  (14)遗弃罪:负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣;注意:此罪的犯罪对象不限于家庭成员;另外注意此罪与不作为犯区别
  (15)偷盗婴幼儿的可以构成:非法拘禁;绑架;拐卖儿童;拐骗儿童(拐骗不一定是骗)

责任编辑:张瑶

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