刑事法:国家司法考试刑法备考要点提示
来源:优易学  2011-4-29 10:36:21   【优易学:中国教育考试门户网】   资料下载   职业书店

  一、刑法中的因果关系

  1、含义

  刑法中的因果关系是指危害行为与危害结果之间引起与被引起的合乎规律的联系。

  2、特征

  (1)客观性。因果关系是一种客观联系,不以人的意志为转移,行为人是否意识到自己的行为可能发生危害社会的结果,不影响对因果关系的认定。例如,甲因琐事与乙发生争执,向乙的胸部猛推一把,导致乙心脏病发作,救治无效而死亡。在此情况下,甲虽然在主观上无法预知结果的发生,但其行为与结果仍然有因果关系。这种因果关系不以人的意志为转移,甲是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定。

  (2)顺序性。因果关系具有时间顺序性,因在前,果在后,危害结果不可能出现在危害行为之前。如甲将乙杀死后,丙误认为乙没死,又将乙头砍下,丙的行为与乙的死亡没有因果关系。

  (3)相对性。因果关系是具体的、有条件的,危害结果的发生经常是一系列条件共同作用的结果,危害行为可能只是其中的条件之一,因此,其它条件的存在并不否定因果关系的存在。比如,甲在乙的腹部扎了两刀,急忙送乙到附近一家医院抢救。该医院称血库没有血,无法抢救,建议到另一家医院。到另一家医院后,该医院护士称外科大夫均不在,无法抢救,建议其到第三家医院。到了第三家医院后,乙因失血过多而死亡。事实上,如果当初第一家或者第二家医院接诊,采取止血措施,不在路上耽误这3个多小时,乙是不会死亡的。在这个案件中,医院拒绝救治也是导致危害结果发生的条件之一,但它并不影响甲的危害行为与乙死亡结果之间的因果关系。

  (4)复杂性。一个危害结果完全可能由数个危害行为造成,因此,在认定某种行为是某种危害结果的原因时,不能轻易否认其他行为同时也是该结果发生的原因。同时,一个危害行为也有可能造成数个危害结果,在认定危害结果产生的原因时,也不要轻易否认该行为造成了其他危害结果。

  3、判断标准

  在司法考试中,判断因果关系是否存在可以根据有限的条件说。该说认为:如果没有前行为就没有后结果时,前者就是后者的原因。由于条件说可能导致处罚范围的扩大,因此必须对它有所限制,否则杀人犯的母亲与杀人的结果也会具有因果关系。

  一般说来,在考试中,要注意条件说的如下几种特殊情况。

  (1)禁止的危险 危害行为必须是一种被社会所禁止的危险。如果这种危险是社会所允许的,就不存在因果关系,例如,甲希望乙死亡,又听说飞机最近经常出事,于是鼓励乙旅游,并为其购买机票,乙乘坐飞机时果然发生事故。飞机有风险,但这种风险是社会所允许的危险,因此,甲的行为与乙的死亡结果之间不存在因果关系。

  (2)因果关系的断绝如果前条件对某结果还没有起作用时,与此无关的后条件导致了结果的发生,在此情况下,前条件就不是结果的原因。这种情况在司法考试中经常出现,如2003年司考试题:甲欲杀害其女友,某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出,15分钟后遇一陡坡,必定会坠下山崖死亡。但是,女友将汽车开出5分钟后,即遇山洪爆发,泥石流将其冲下山摔死。这就属于典型的因果关系的断绝,死亡结果的发生和甲的杀害行为之间,没有因果关系。又如2007年司考试题:丁为杀害李某而打其头部,使其受致命伤,2小时之后必死无疑。在李某哀求下,丁开车送其去医院。20分钟后,高某驾驶卡车超速行驶,撞向丁的汽车致李某当场死亡。由于车祸导致丁的行为与李某的死亡之间的因果关系被断绝,因此也就没有因果关系。

  (3)介入因素如果在因果关系的发展进程中,介入了其它因素,这就使得因果关系的判断变得非常复杂。所谓介入因素,是指介于先前行为与最后结果之间的因素。介入因素在因果链上的复杂性在于它不仅直接产生了结果,而且使得某些本来不会产生这种结果的先在行为和结果发生了某种联系。如甲故意伤害乙并致其重伤,乙被送到医院救治。当晚,医院发生火灾,乙被烧死。又如,甲故意伤害乙,乙在送往医院过程中发生车祸死亡。或者甲将乙腿骨打断,乙躺在地上,当天晚上下雪被冻死。在上述案件中,伤害行为(前行为)本来不会直接导致死亡结果的发生,但由于介入因素(医院的火灾、路上的车祸、下雪)使得前行为与死亡结果发生了联系。在这种情况下,要从两个方面来判断介入因素是否引起前行为与结果的因果关系。

  其一、介入因素的盖然性。看介入因素对结果发生的作用力大小,介入因素的异常性大小,综合判断它是否盖然性地导致结果的发生,如果是,则前行为与结果存在因果关系,否则就不存在因果关系。所谓盖然性就是在日常生活经验上很有可能发生,而不是过分偶然或异常地。显然,在上述案件中,医院的火灾、路上的车祸都是一种过分偶然的因素,而不会盖然性地导致结果的发生,因此不存在因果关系。相反,在被害人腿骨被打断的情况,由于无法行走,因此下雪将人冻死的可能性是非常大的,具有盖然性,所以存在因果关系。必须说明的是,如果前行为本来就足以盖然性地导致结果的发生,那么无论是否存在介入因素,都应该认为前行为与结果存在因果关系,例如,乙基于杀害的意思用刀砍程某,见程某受伤后十分痛苦,便将其送到医院,但医生的治疗存在重大失误,导致程某死亡。在这个案件中,由于是基于故意杀人的意思,那通常会将人打成重伤,即使医生存在重大失误,前行为与死亡结果也有因果关系。如果将此题修改为打成轻伤,送往医院,后因医生重大失误而死亡。这种过于异常地介入因素就可以否定因果关系的存在。

  其二、介入因素的非独立性。如果认为介入因素导致前行为与结果发生因果关系,那么介入因素必然是附属于前行为而起作用,而不能独立地造成结果的发生,如果介入因素根本不从属于前行为,而是独立造成结果的发生,那么这属于因果关系的断绝,前行为与结果无因果关系。因此,如果介入因素是行为人自身的特异体质,如殴打行为与被害人患有疾病等特异体质的情况(如脾肿大、心脏病、高血压、白血病、血小板缺少症)相遇,由于这些特异体质从属于前行为(殴打行为),这通常应认定存在因果关系。又如,丙追杀情敌赵某,赵狂奔逃命。赵的仇人郝某早就想杀赵,偶然见赵慌不择路,在丙尚未赶到时,即向其开枪射击,致赵死亡。介入因素是郝的射击行为,此行为独立地导致了危害结果的发生,因此丙的行为与赵的死亡结果也就不存在因果关系。这属于因果关系的断绝。相反,如甲以杀人故意对乙实施暴力,造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡,为隐匿罪迹,将乙扔入湖中,导致乙溺水而亡。在此案件中,首先,将人仍入水中,会盖然性导致死亡结果发生,另外乙溺水这个介入因素是从属于前行为(伤害行为)的后续隐匿罪证行为,因此存在因果关系。

  在司法考试中,介入因素是否导致前行为与结果之间的因果关系是一个最经常的考点,考生一定要高度重视,这里的关键其实是诉诸人们的常识来判断可能性的大小。为了加深大家的理解,我们将历年司法考试的相关案件逐一讨论。甲为抢劫而殴打章某,章某逃跑,甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下,甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物是否存在因果关系(2007年试题)?乙欲杀其仇人苏某,在山崖边对其砍了7刀,被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡,遂离去。但苏某自己醒来后,刚迈了两步即跌下山崖摔死(2003年试题)。丁持上膛的手枪闯入其前妻钟某住所,意图杀死钟某。在两人厮打时,钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡(2003年试题)。在后两种情况下都存在介入因素,分别是跌入山崖、误扣扳机,这些因素都从属于前行为,如果没有前行为,这些因素都不可能独立起作用。同时,这些因素都足以盖然性的导致结果的发生。在日常生活经验上,在山崖上,昏眩的人也很可能跌下;已经上膛的手枪也很有可能走火;两者都具有盖然性。因此无论从上述所提出的两个判断标准的任何一个角度,都可以得出有因果关系的结论。但是在第一个案件中,却不存在因果关系,掉包毕竟是一种异常现象,否则大街上还不随处可以捡包,另外,掉包也是被害人自己所造成的,具有独立性。

  4、其他应该注意的情况

  在司法考试中,还有些特殊情况也应视为有因果关系,虽然这也许不符合条件说,我们通常把它称为条件说的例外。

  (1)假定的因果关系

  这是指虽然某行为导致结果发生,但如果没此行为,其他情况也会导致结果发生。如乙即将被执行死刑而死亡,但行为人甲在乙死亡之前将其杀害的,甲的杀害行为与乙的死亡结果有因果关系。

  (2)竞合的因果关系

  这是指两个或两个以上的行为分别都能够导致结果的发生,但行为人在没有犯意联络的情况下,竞合在一起造成了危害结果的发生。如两人没有约定,但一起去杀人,甲用刀刺入被害人心脏,乙刺入被害人肾脏,虽然没有甲的行为,被害人也会死亡,似乎不符合条件说所说的没有前行为就没有结果,但这也被认为有因果关系。

  (3)重叠的因果关系

  这是指两个以上独立的行为,独自不能导致结果的发生,但重叠在一起就会导致结果的发生,这也应被认为存在因果关系。例如,甲与乙都对丙有仇,甲见乙向丙的食物中投放了5毫克毒物,且知道5毫克毒物不能致丙死亡,遂在乙不知情的情况下又添加了5毫克毒物,丙吃下食物后死亡。甲、乙的行为虽然单独不会造成死亡结果,但重叠在一起就会造成结果的发生,因此两人的行为与结果都存在因果关系。

  5、不作为犯中的因果关系

  不作为犯罪中也是存在因果关系的,如果行为人履行义务,危害结果就不会发生,因此不履行义务的行为就是导致结果发生的原因。这里需要注意的是,只有存在作为义务的主体的不履行义务的行为才是结果发生的原因,而不应该考虑其他人的行为。例如,丙经过铁路道口时,遇见正在值班的熟人项某,便与其聊天,导致项某未及时放下栏杆,火车通过时将黄某轧死。项某的不履行义务行为与危害结果存在因果关系,而丙的行为与黄某的死亡之间则无因果关系。

  6、因果关系与刑事责任

  因果关系是一种客观判断,与刑事责任是两个不同的概念,因果关系不等于刑事责任,具有因果关系,是否承担刑事责任还要考虑其他许多因素。比如,甲、乙两人为同学,多年未见,久别重逢,欣喜异常,甲像学生时代那样用拳轻击对方,不料,乙某当场晕倒在地,后送医院急救,抢救无效死亡。原因是乙某脾肿大异常,受到甲某的外力冲击,脾破裂死亡。甲某的行为虽然与乙的死亡结果存在因果关系,但由于甲在主观上无法预见结果,不存在故意和过失,因此不承担刑事责任。

  二、犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件的区别

  在司法考试中,经常会涉及直接故意、间接故意、过于自信、疏忽大意、无罪过事件的区分。

  (一)间接故意与过于自信的过失

  这是司法考试最常见的考点,也是司法实践中最让人感到困惑的地方。过于自信过失与间接故意有相似之处,二者都认识到危害结果有发生的可能性,都不希望危害结果发生。但两者仍有本质上的区别:间接故意所反映的是对合法权益的积极蔑视态度,过于自信过失所反映的是对合法权益的消极不保护态度。它们的区别具体体现在:(1)间接故意是放任危害结果的发生,结果的发生符合行为人的意志;而过于自信的过失是希望危害结果不发生,结果的发生违背了行为人的意志。(2)间接故意的行为人主观上根本不考虑是否可以避免危害结果的发生,客观上也没有采取避免结果的措施;过于自信的过失的行为人之所以实施其行为,是因为考虑到可以避免结果的发生。(3)从认识要素看,间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。当然此点并不具有实际的区分意义。

  在司法考试中,如果试题给人的信息反映出行为人不计后果,不计死活,对危害结果不采取任何挽救措施,那通常是间接故意。相反,如果信息反映出行为人有积极挽救危害结果发生的举动,那通常可以判断为过于自信。例如:养花专业户李某为防止偷花,在花房周围私拉电网。一日晚,白某偷花不慎触电,经送医院抢救,不治身亡(2003年司考试题)。在此题中,看不出李某有任何试图避免危害结果发生的举动,其私拉电网的行为其实就是"电死活该"的心态,因此属于间接故意。相反,例如:甲乙二人住在山区,当地野猪危害庄稼的情况严重。为了避免损失,两人在野猪可能出没的山上拉上裸电线,距地面40厘米。在裸线通过的路口上均设置了警告牌,并告知通电的时间为:晚7点开电,早6点收电。后村民丙某盗伐林木,于早5点30分触电死亡。对此行为,就应该视为过于自信。又如:洪某见一女孩在塘边放牛,洪强要牵牛玩水。女孩未理,即刻骑上牛背回家。洪怒,用手中锄柄赶牛下塘,欲使女孩受惊,发泄不满。不料牛入深水后,女孩惊慌落水。洪见状颇为得意,后见女孩沉没,急忙下水营救未果,女孩被溺死(1994年律考试题)。这也应是过于自信,洪某后面的救人之举动明显反映出女孩的死亡违背他的意愿。

  (二)过于自信与疏忽大意

  疏忽大意过失是一种无认识的过失;过于自信过失是有认识的过失。也就是说,二者的区别在于一个是有认识的过失,一个是无认识的过失。疏忽大意的过失特点是疏忽或大意,该知道的没知道,能想到而没想到;过于自信的过失,特点是轻率、冒失,能避免的没避免,能办到的没办到。总之,只要试题给出的信息让人感觉行为人已经预见了危险,结果的发生也违背了他的意愿,那就是过于自信,否则就是疏忽大意。例如:24岁的青年张某非常喜欢邻居家4岁的男孩小涛。一日,张某带小涛到一座桥上玩,张某提着小涛的双手将其悬于桥栏,小涛边喊:"害怕",边挣扎,张某手一滑,小涛掉入河中,张某急忙去救,小涛已溺水而死(1996年律考试题)。显然,张某的事后救助行为表明结果的发生违背了他的意愿,因此主观心态不是故意,另外,小涛的叫喊声也让张某预见到了危险,因此,这是过于自信的过失。又如:某医院妇产科护士甲值夜班时,一新生婴儿啼哭不止,甲为了止住其哭闹,遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧,并将棉被盖住婴儿头部。半小时后,甲再查看时,发现该婴儿已无呼吸,该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定,该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫,窒息而亡(1999年律考试题)。严格说来,这个案件的主观心态就不太好判断,因为从题目的信息中很难说护士是否有预见。如果她事先预见到自己行为的危险性,自以为短时间不会出事,但婴儿死亡的事实证明她的认识过于轻信或者轻率,这就属于过于自信过失。在这个案件中,护士半小时就赶过来看看,推断她行为时有所预见较为合理,她把婴儿翻过来时想到了可能会有危险,可以认为是一种过于自信的过失。

  (三)过失与无罪过事件

  1、过于自信的过失与不可抗力

  过于自信的过失与不可抗力都表现为对危害结果有所预见,而且结果的发生都违背了行为人的意愿,但其区别在于,前者有结果避免义务,而后者没有这种义务,行为人在不可抗拒的力量下,无法避免结果的发生。比如,王某因家庭矛盾产生杀害妻子李某之念。某日晨,王某在给李某的早饭中投放了可以致死的毒药。王某为防止其6岁的儿子吃饭中毒,将其子送到幼儿园,并嘱咐其子等他来接。不料李某当日提前下班后将其子接回,并与其子一起吃了做好的饭。王某得知后,赶忙回到家中,其妻、子已中毒身亡(2004年司考试题)。在此案件中,行为人对妻子的死当然是一种直接故意,但对孩子的死亡是什么心态呢?他似乎采取了相应的避免措施--嘱咐其子等他来接。但是妻子当日提前下班将孩子接走,这是无法避免的后果,还是可以避免的呢?

  在这种情况下,应当遵循禁止危险理论进行判断,也即看行为人先前行为是否是为社会习俗所禁止的危险,如果是,那么即使在结果发生时,不能避免结果的发生,也应被视为过失。在上述案件中,行为人投放毒药是为社会所严厉禁止的危险,因此其后妻子提前接子回家的行为也不能否定行为人的结果避免义务,他成立过于自信的过失。相反,在车辆正常行驶中,刹车失灵导致车祸,开车当然也有危险,但这种危险是社会所允许的,因此只要行为人没有违背法律、法规、规章制度、社会习俗的要求,那就是不可抗力。又如,行为人的果园经常遭偷,于是拉上电网,拉电网的时候,考虑到安全问题,行为人安置了一个漏电保护器,还亲自做试验,用手碰一下电网,被电一下,漏电保护器马上断电,不会再有危险。事后,一个孩子触电而死,原因是漏电保护器是伪劣产品,失灵导致死亡结果。由于拉电网防止盗窃事故本身也是为社会所禁止的危险,因此这也属于过于自信的过失。

  2、疏忽大意的过失与意外事件

  疏忽大意的过失与意外事件都表现为对危害结果没有预见,结果的发生也都违背了行为人的意愿。但两者的区别在于,前者存在结果注意义务,而后者没有这种义务,无论是从法律法规、规章制度、社会习俗,行为人都无法预见危害结果的发生。例如:山民甲(善捕蛇)捕得毒蛇一条,置在家中木桶内,乙到甲家,酒醉后洗手,被蛇咬中毒,后截肢(1994年司考试题)。显然,村民甲擅长捕蛇,其职业经历熟悉蛇的习性,社会习俗要求其应当预见到乙在桶中洗手,有可能被桶中蛇咬中毒,但甲却没有预见,这违背了结果预见义务,因此成立疏忽大意的过失。

  另外,在区分疏忽大意过失和意外事件时,也可以运用禁止的危险理论,如果行为人实施的行为是一种为社会所禁止的危险,那通常也可排除意外事件的成立。例如:张某和赵某长期一起赌博。某日两人在工地发生争执,张某推了赵某一把,赵某倒地后后脑勺正好碰到石头上,导致颅脑损伤,经抢救无效死亡(2007年司考试题)。将人推倒这当然是一种被禁止的危险,张某有义务预见这种行为的危险性,因此这属于疏忽大意的过失,成立过失致人死亡罪。

  三、共同犯罪概说

  (一)概念

  共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。因此共同犯罪的成立有三个条件:

  其一、两人以上。这里所说的"人",既包括自然人,也包括单位。因此,单位与单位、自然人与自然人、自然人与单位可以成立共同犯罪。

  其二、必须有共同犯罪的故意。

  共同犯罪的故意是一种意思联络,它有两个因素:一个是认识因素,它是指共同犯罪人不仅认识到自己在故意地实施犯罪,而且还认识到有其他犯罪人和自己一起共同配合实施犯罪。二是意志要素,共同犯罪人明知共同犯罪行为会造成危害社会的结果,仍然希望或放任结果的发生。这种共同犯罪的故意,使他们之间的行为彼此联系,相互配合。比如,两人约好去打人,一人想伤害,而另一人想杀人,因此两者不具有故意杀人的故意,不能成立故意杀人罪的共同犯罪。

  共同犯罪的故意只需有概括故意即可,不需要是一种非常明确具体的故意。比如2006年的司考不定项选择题,说的是甲偷了5万元,但对望风的丁说只偷了3万元,于是分给丁1万元。丁的盗窃数额是多少?当然应该是5万元,因为只要他有帮助盗窃的概括故意,那么对所有的盗窃数额就都要承担责任,这也是共同犯罪最严厉的地方,所谓"部分行为之整体责任。"

  其三、必须有共同犯罪的行为。

  各共同犯罪人的行为都是指向同一目标,彼此联系、互相配合,成为一个犯罪行为整体,而且应该以符合同一个犯罪构成为前提。共同犯罪行为包括实行行为和非实行行为。所谓实行行为,也就是实施刑法分则构成要件行为的人,而非实行行为,实施的并非刑法分则所规定的构成要件,比如教唆他人杀人,这并不属于刑法第232条规定的故意杀人行为,按照第232条本来是无法处理的,但因为有了总则关于教唆的规定,导致这种非实行行为具有了处罚性,所以对非实行行为处罚依据的是一种修正的构成要件。非实行行为包括教唆行为、帮助行为和组织行为。

  这里特别要注意,如果只有共谋行为,但并未实际参与犯罪,同样成立共同犯罪。如,甲与乙共谋共同杀丙,但届时乙因为生病而没有前往犯罪地点,由甲一人杀死丙(2000年律考多选),虽然乙没有实际参与,但他参与了与甲的共谋,至少在精神上帮助了对方,因此成立共同犯罪。

  (二)共同犯罪学说

  在司法考试中,现在一般采用部分犯罪共同说。这种学说认为,只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意,那么在重合犯罪内,可以成立共同犯罪。但在此前提下,又可分别定罪。比如,甲乙二人共谋去丙家盗窃,甲偷次卧室,乙偷主卧室,并约好偷完后在甲家分赃,甲窃得10000元财物,离去。乙在主卧,窃得现金10000元,准备离去时,被丙发现,后乙将丙打成轻伤。甲与乙的行为构成何罪?显然,由于刑法第269条规定,犯盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,应依照刑法第263条(抢劫罪)的规定定罪处罚。因此,乙的行为构成抢劫,而甲并没有抢劫的故意,因此不构成抢劫。但是根据部分犯罪共同说,甲乙的盗窃罪是重合的,故两人在盗窃罪的范围内成立共同犯罪。因此甲的盗窃数额是20000元,而乙的抢劫数额是10000元,两人应当分别定罪,甲构成盗窃罪,乙构成抢劫罪。

  部分犯罪共同说在司法考试中屡有出现。

  比如2007年的多选题:丁某教唆17岁的肖某抢夺他人手机,肖某在抢夺得手后,为抗拒抓捕将追赶来的被害人打成重伤。关于本案,下列哪些选项是正确的?A丁某构成抢夺罪的教唆既遂;B肖某构成转化型抢劫;C对丁某教唆肖某犯罪的行为应当从重处罚;D丁某与肖某之间不构成共同犯罪。

  虽然丁教唆的是抢夺,但被教唆者的行为却转化成了抢劫,但这并不能够否定二者在重合的抢夺罪范围内成立共犯。因此,D是明显错误的,而丁的教唆也已既遂,由于所教唆的是未成年人,应当从重处罚。故正确答案是ABC。

  又如2006年不定项选择题:"甲乙共谋教训其共同的仇人丙。由于乙对丙有夺妻之恨,暗藏杀丙之心,但未将此意告诉甲……甲、乙同时对丙拳打脚踢,致丙受伤死亡。"显然,甲成立故意伤害(致人死亡)罪,乙成立故意杀人(既遂)罪,在故意伤害罪的范围内成立共同犯罪。再如2007年案例分析题:陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意,勾结高某,谎称赵某欠自己10万元货款未还,请高某协助索要,并承诺要回款项后给高某1万元作为酬谢。高某同意,后两人将陈某绑来,并采取暴力手段从赵某处取得10万元……。此题陈某的性质属于抢劫,抢劫需要有非法占有财物的目的,但高某却无此目的,他始终认为赵某欠了陈某10万元,因此高某的行为不属于抢劫罪。他只构成非法拘禁罪,但是绑架型抢劫与非法拘禁有重合范围,因此二人在非法拘禁的范围内是可以成立共同犯罪的。

  归纳而言,部分犯罪共同说发现如下几种情况:

  其一、当刑法的两个条文之间存在法条竞合的关系时,其条文所规定的犯罪便存在重合性质。如盗窃罪和盗窃枪支罪。

  其二、虽然不存在法条竞合关系,但当两种犯罪所侵犯的法益有相同之处,其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重,从规范意义上说严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时,也存在重合性质(可能是法条竞合,也可能是想象竞合),能够在重合范围内成立共同犯罪,比如故意杀人罪和故意伤害罪,绑架罪与非法拘禁罪、抢劫罪与抢夺罪、抢劫罪与敲诈勒索罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法提供国家秘密罪。

  其三、在法定转化犯的情况下,如果数人共同实施了转化前的犯罪行为,而部分犯罪人实施了转化行为,但他人不知情的,应就转化前的犯罪成立共同犯罪 。

  (三)非实行行为的实行化

  刚才说过,非实行行为不是刑法分则规定的,刑法分则规定的是实行行为,对非实行行为的处罚依据是修正的构成要件(总则对分则的修正)。在刑法理论中,共犯行为和未完成行为都属于非实行行为,但是在刑法分则中,可能会把某些非实行行为单独规定,使它变成刑法分则规定的实行行为,我们把这称为非实行行为的实行化。对于非实行行为的实行化,显然不能再以共犯行为和未完成行为对待,而应将其视为独立的犯罪。

  有两类非实行行为的实行化,这其实是分则的知识。

  1、未完成行为的实行化

  这主要是将某些犯罪的预备行为予以既遂化。如组织、领导、参加恐怖活动组织罪、组织、领导、参加黑社会性质的组织罪。为了实施杀人、绑架等恐怖活动、或者为了实施抢劫、绑架等具有黑社会性质的活动,成立犯罪集团本身是一种预备行为,但现在刑法将其既遂化,如果实施了组织、领导、参加恐怖活动组织或黑社会性质组织,又实施了故意杀人等行为,应该以两罪数罪并罚。

  2、共犯行为的实行化

  这是在刑法分则中更普遍的情况。如煽动分裂国家罪(刑法103条第2款:煸动分裂国家、破坏国家统一的……)其实就是将分裂国家罪的教唆行为实行化了;又如协助组织卖淫罪(刑法第358条:协助组织他人卖淫的,处5年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金。)本是组织卖淫罪的帮助犯,但刑法将其独立成罪,实行化了。再如提供伪造、变造的出入境证件罪(刑法第320条:为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件……处5年以下有期徒刑,并处罚金……),这也是将偷越国(边)境罪的帮助犯实行化了。

  因此,不能说只要是故意唆使他人犯罪的,就属于教唆犯,只要实施的是帮助行为,就属于从犯。因为刑法分则有可能将教唆行为和帮助行为独立成罪,自然也就不存在教唆犯和帮助犯了。

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责任编辑:张瑶

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