③承担了担保责任的保证人 “既可以”向债务人追偿，“又可以”按照内部份额向物保人追偿。同理，
承担了担保责任的物保人，“既可以”向债务人追偿，“又可以”按照内部份额向保证人追偿。而不是“应
当首先”向债务人追偿。
④如果第三人提供抵押物、质物因为不可抗力灭失且没有代位物的，则保证人的保证责任不得减轻或
免除。
⑤债权人在主合同履行期届满后“怠于”行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，
视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
四、债务转让与担保责任的承担（《物权法》第 175 条）
担保物权具有从属性，因而，“债权”转让的，担保物权同时转让，除非当事人具有相反的约定。
但是，“债务”转让的，情况有所不同：① “债务人”提供物的担保，债务转让时，除非债权人明确
放弃担保物权或者债务受让人另行提供物保的，否则债务人的担保责任“并不免除”。②“第三人”提供物
的担保，未经其“书面同意”，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责
任。
抵押权
一、抵押财产
（一）不得抵押的财产（《物权法》第 184 条）
以下列财产抵押的，抵押合同无效，抵押权不能设立：①国家、集体土地所有权。②宅基地使用权不
得单独抵押。③土地承包经营权（但有一个例外：以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包
经营权可以抵押）。④集体建设用地使用权（亦有例外：以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范
围内的建设用地使用权一并抵押）。⑤学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施（但有例外：上述单
位以教育设施、医疗卫生设施 “以外”的财产为“自身债务”设定抵押的，抵押有效）。⑥所有权、使用
权不明或者有争议的财产。依法被查封、扣押、监管的财产。
（二）公司（非抵押公司）财产抵押（《公司法》第 16 条）
1．公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，只能由“股东会”或者“股东大会”决议。该项表决
由出席会议的其它股东所持表决权的过半数通过。被担保的股东或者受被担保的实际控制人支配的股东，
不得参加表决。
2．公司为公司股东、实际控制人以外的他人提供担保的，除“股东会、股东大会”外，“董事会”也
有权作出决议。
（三）抵押中的“地随房走、房随地走”（《物权法》第 182、200 条）
1．房地一并抵押。
（1）以建筑物抵押的，应当将该建筑物“占用范围内”的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用
权抵押的，应当将土地上“已有”的构筑物一并抵押。
（2）抵押人未依照前述规定一并抵押的，未抵押的财产“视为一并抵押”。所谓“视为一并抵押”，指
在当事人只办理了建筑物的抵押登记，而没有办理建设用地使用权的抵押登记时，视为建筑物占用范围内
的建设用地使用权“已经办理了登记”；同理，只办理了建设用地使用权抵押登记，而未办理建筑物抵押登
记点，也视为建筑物“已经办理了抵押登记”（在此意义上，可以说《物权法》第 182 条是《物权法》第 9
条、第 187 条的例外）。
（3）抵押人将房、地分别抵押给不同的债权人的，则构成“重复抵押”。例如：甲于 5 月 1 日将其建
设用地使用权抵押给乙，办理了建设用地使用权抵押登记，但没有将土地上的房屋一并抵押。6 月 1 日，
甲将该房屋抵押给丙，办理了房屋抵押登记，但没有将房屋占用范围内的建设用地使用权一并抵押。根据
《物权法》第 182 条和第 199 条，应当认定，“房屋”以及“房屋占用范围内的建设用地使用权”都形成了
“重复抵押”，乙、丙均享有抵押权，乙的抵押权为第一顺位，丙的抵押权为第二顺位。
2．土地上新增的房屋不属于一并抵押的范围，但属于“一并处分”的范围
《物权法》第 200 条的规定：①建设用地使用权“抵押后”，土地上新增的建筑物不属于抵押财产。②
实现该建设用地使用权上的抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权“一并处分”，但新
赠建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
3．乡村企业建筑物抵押时“地随房走”，但“房不随地走”
根据《物权法》第 183 条、第 201 条的规定：①乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。②以
乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。③以乡镇、村企业的厂
房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有
权的性质和土地用途。
二、抵押权的设立
1．不动产抵押权的设立
（1）可以抵押的不动产范围：①建筑物和其它地上附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公
开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④正在建造的房屋。
（2）抵押权自登记时设立。
2．动产抵押权的设立
（1）动产抵押权自抵押合同生效时设立。
（2）动产抵押权未经登记，不得对抗善意第三人。
三、抵押顺位
（一）同一不动产上数个抵押权之间的顺位
不动产抵押权以登记为生效要件，所以，同一不动产上并存数个抵押权均为已经办理了抵押登记的抵
押权。数个抵押权对抵押物优先受偿的顺位如下：
1．登记在先，优先受偿的顺序在先。
2．登记顺序相同的，优先受偿的顺序相同，按照债权比例清偿。所谓“登记顺序相同”，指在“同一
天”办理抵押登记。
（二）同一动产上数个抵押权之间的顺位
动产抵押权自抵押合同生效时成立，无须办理抵押登记，不过是否登记对优先受偿的顺序产生影响。
同一动产上并存数个抵押权的，其优先受偿的顺序如下：
1．已经登记的动产抵押权优先于未登记的动产抵押权受偿。
2．已经登记两个以上动产抵押权之间：①登记在先的，优先受偿的顺序在先；②登记顺序相同的，按
照债权比例清偿。所谓“登记顺序相同”，指同一天在同一机构或者不同机构登记。
3．未登记两个以上动产抵押权，优先受偿的顺序相同，按照债权比例清偿。此时，抵押权“成立”的
先后顺序对确定抵押权的顺位没有意义。
（三）抵押权顺位的抛弃与变更
1．抵押权顺位的抛弃
抵押权顺位的抛弃，指同一财产上的先顺位抵押权人，为后顺位抵押权人的利益而放弃其优先受偿的
顺位。抛弃为单方民事法律行为，包括“相对抛弃”与“绝对抛弃”。
相对抛弃，指先顺位的抵押权人为同一抵押财产上的“某一特定”后顺位抵押权人的利益而抛弃其在
先顺位。绝对抛弃，指先顺位的抵押权人并非专为同一抵押财产上的“某一特定”后顺位抵押权人的利益，
而是为同一抵押财产上的“所有”后顺位抵押权人的利益抛弃其在先顺位。
（1）抵押权顺位的相对抛弃的效力
相对抛弃的效力是：后顺位抵押权人的顺位提前，与抛弃人处于同一顺位，按照各自的债权比例，就
“抛弃人可得优先受偿的数额”行使优先受偿权，其它抵押权人的利益“不受影响”。
例如：甲在自己的房屋上“依次”为乙、丙、丁设立了抵押权，各自担保的债权数额分别为 60 万元、
20 万元、20 万元。甲不能清偿所有债务，房屋拍卖所得价款为 80 万元。假设乙仅为丁的利益放弃抵押权
顺位，则产生以下法律效果：①就拍卖房屋所得的 80 万元，乙优先受偿的数额为 60 万元，现乙对丁放弃
抵押权顺位，则丁的抵押权与乙的抵押权处于同一顺位，乙、丁按照各自的债权比例，对这 60 万元优先受
偿，即乙可以受偿 45（60×6／8）万元，丁可以受偿 15（60×2／8）万元。②丙的抵押权顺位不受影响，
其对拍卖房屋所得价款中的 20 万元享有优先受偿权。
（2）抵押权顺位绝对抛弃的效力
绝对抛弃的效力是：后顺位的抵押权人的顺位依次升进；而抛弃者变成了最后顺位的抵押权人。在上例中，
假设乙绝对抛弃其抵押权顺位，其效力为：①丙成为第一顺位的抵押权人，有权就 20 万元优先受偿；②丁
成为第二顺位的抵押权人，有权就 20 万元优先受偿；③乙成为第三顺位的抵押权人，有权就剩下的 40 万
元优先受偿，其余的 20 万元债权成为普通债权。
2．抵押权顺位的变更
抵押权顺位的变更，指抵押人和抵押权人协议变更某一抵押权的顺位，或者数个抵押权人协商将其抵
押权顺位互换。
抵押权顺位的抛弃不会对其它抵押权人的利益产生不利影响。而抵押权顺位的变更有可能对其它抵押
权人的利益产生不利影响，因此，抵押权顺位的变更必须符合一定的条件，才能产生变更当事人希望的法
律效果。抵押权顺位的变更必须符合以下几个条件：
（1）须抵押人与抵押权人或者抵押权人相互之间达成抵押权顺位变更的协议。
（2）抵押权顺位的变更，未经其它抵押权人“书面同意”，不得对其它抵押权人产生不利影响。即对
其它抵押权人“相对无效”。
（3）抵押权顺位的变更，必须经过“登记”，否则不产生对抗第三人的效力。
四、抵押物的处分
1．抵押物的转让（《物权法》第 191 条）
（1）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物未经抵押权人同意，
但受让人代为清偿债务的，抵押权消灭，转让有效。
（2）抵押期间，抵押权人经抵押权人同意，可以转让抵押物，但应当将转让所得的价款向抵押权人提
前清偿债务或者提存。
2．抵押物的出租（《物权法》第 190 条）
（1）先租后抵。“订立抵押合同前”抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权实
现后，该租赁合同对抵押财产的受让人继续有效。
（2）先抵后租。“抵押权设立后”抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，但可以对
抗未登记的抵押权。所谓“不得对抗已登记的抵押权”，指在抵押权登记后，抵押人出租抵押物的，实现抵
押权时，承租人不得对抵押物的买受人主张原租赁合同继续有效。这是“买卖破租赁”的一个例子。
五、抵押期间
《物权法》第 202 条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不
予保护。
六、动产浮动抵押
1．动产浮动抵押的特征
（1）担保财产的集合性。动产浮动抵押是一物一权原则的例外，其抵押财产是经营者所有的集合动产，
包括经营者现有或将有的生产设备、原材料、半成品、产品。
（2）主体的特定性。抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者。未从事生产经营的“自然人”
不能设立此种抵押权。
（3）③抵押财产的不确定性。①动产浮动抵押设立之初，抵押财产并未特定化，而是包括“现有”和
“将有”的财产；②抵押财产具有变动性，即抵押财产的范围、价值都处于变动之中。③仅在《物权法》
第 196 条规定的事由发生时，抵押财产才予特定。
（4）抵押财产的可处分性。①抵押期间，抵押人“可以不经抵押权人的允许”，在正常的经营活动中
对抵押物进行处分。抵押财产一经处分就“自动解除抵押”，不再属于抵押财产。②《物权法》第 196 条规
定的情形出现，则抵押人未经抵押权人的允许，就不能转让抵押物了。
2．动产浮动抵押的设立
（1）动产浮动抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。登记机构为抵押人住
所地的工商行政管理部门，是否登记，当事人自主决定。
（2）即使登记，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。买受人是否知道
抵押权的存在，均非所问。换言之，买受人的恶意不影响其取得抵押财产，只要其符合两个条件：①已经
支付了合理价款；②已经取得抵押财产。
质权与留置权
一、动产质权的设立（《物权法》第 212 条；《担保法解释》第 87 条）
1．动产质权自出质人交付质押财产时设立。质物未交付的，质权未设立，但对质押合同的生效不生影
响。
注意，交付方式，包括现实交付、简易交付与指示交付，不包括占有改定。
2．根据《担保法解释》第 87 条的规定，占有改定不得作为设立动产质权的交付方式。
例如：甲欠乙 5 万元。甲、乙于 5 月 1 日签订质押合同，约定甲以小提琴一把为乙设立质权，但双方
同时约定甲借用该小提琴 1 个月。6 月 2 日，甲用完后将小提琴交付乙直接占有。应当认为，甲于 5 月 1
日以占有改定的方式交付了质物时，乙的质权未设立，必待 6 月 2 日，乙取得直接占有时，乙的质权才设
立。
二、质权的效力
1．质权人的权利与义务
（1）质权人的权利。质权人具有以下权利：①占有质物。②“收取”质物的孳息（《物权法》第 213
条）。③保全质权请求权（《物权法》第 216 条）。④抛弃质权（《物权法》第 218 条）⑤优先受偿权（《物权
法》第 219 条）。
（2）质权人的义务。质权人负有以下义务：①妥善保管质物（《物权法》第 215 条）。②不得擅自使用、
处分质物（《物权法》第 214 条）。③质权消灭后，向出质人返还质物（《物权法》第 219 条第一款）。④及
时行使质权（《物权法》第 220 条）。
三、转质
1．承诺转质
承诺转质的效力：①转质权优先于原质权。②转质权所担保的债权范围“可以高于”原质权担保的债
权数额。③转质权具有独立性，原质权消灭的，不影响转质权的存续；原质权的实现条件尚不具备，不影
响转质权的实现。④质权人对质物的毁损灭失承担“过错责任”。
举例说明之：甲欠乙 10 万元，甲以价值 20 万元的汽车为乙设立质权。经过甲的同意，乙以该汽车为
丙设立质权，担保的债权数额为 15 万元。
乙的行为构成承诺转质，具有以下效力：①丙的质权优先于乙的质权。②丙的质权担保的债权额虽然
高于原质权担保的债权数额，丙的质权设立有效。③乙的质权消灭的，不影响丙的质权继续存在。只要丙
实现质权的条件具备，即使乙的质权尚不具备行使条件，丙也可以对质物行使优先受偿权。④质物在丙处
毁损灭失的，转质人乙仅承担“过错责任”。
2．责任转质
责任转质的效力：①转质权优先于原质权。②转质权担保的债权额和清偿期以原质权担保的债权额和
清偿期为限。③转质权依附于原质权，原质权消灭，转质权消灭。④转质人对质物的毁损灭失承担“无过
错责任”。
举例说明之：甲欠乙 10 万元，甲以价值 20 万元的汽车为乙设立质权。未经甲的同意，乙擅自以该汽
车为丙设立质权，担保的债权数额为 15 万元。
乙的行为构成责任转质，具有以下效力：①丙的质权优先于乙的质权。②丙的质权担保的债权数额不
能高于乙的质权所担保的债权数额。丙对于质物仅在 10 万元的范围内享有优先受偿权，而不是约定的 15
万元。③乙的质权尚不具备行使条件的，丙的质权也不得行使。乙的质权消灭的，丙的质权消灭。④质物
在丙处毁损、灭失的，不论乙是否具有过错，乙均应对甲承担损害赔偿责任。
四、权利质权的设立
1．以有价证券为客体的权利质权的设立（《物权法》第 224 条）
（1）以交付或者登记作为生效要件
①交付。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设
立。
②登记。以上述有价证券出质时，没有权利凭证的（如记帐式国库券、电子提单、电子仓单），质权自
有关部门办理出质登记时设立。
（2）部分权利质权以“背书”为对抗要件（《担保法解释》第 98、第 99 条）
①以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有“背书记载质押”字样的，该权利质权不得对抗善
意第三人。
②以公司债券出质的，出质人与质权人没有 “背书记载质押”字样，该权利质权不得对
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