来源：优易学  2011-11-16 12:08:03   【优易学：中国教育考试第一门户】   资料下载   学历书店

                                   第三章 合同法

第一讲 合同的成立

一、要约与要约邀请

（一）要约的构成要件（《合同法》第 14 条）

    1．要约必须是特定人所为的意思表示。要约人必须特定，否则受要约人无法承诺。

    2．要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。受要约人既可以是特定的一人或数人，也可

以是不特定的人。例如：超市货架上标价陈列的货物、自动售货机、符合要约规定的商业广告、市内公共

汽车都是向不特定的受要约人发出的要约。

    3．要约必须具有订立合同的目的并表明一经承诺即受拘束的意旨。即要约必须具有订立合同的表示意

思与效果意思。

    4．要约的内容必须具体而确定。所谓“具体”，指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款。

例如买卖合同的要约需要具备标的物、数量、价款方可谓内容具体。所谓“确定”，指要约的内容明确，而

非含糊不清，要约在内容上是最终的、无保留的。

（二）要约邀请

    《合同法》第 15 条规定：①要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公

告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。②商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

（三）商品房的销售广告和宣传资料的性质

    1．原则上为要约邀请。

    2．符合如下三个条件的，视为要约，其内容即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事

人违反的，应当承担违约责任：①广告和宣传资料说明和允诺的对象是商品房 “开发规划范围内”的房屋

及相关设施；②所作的说明和允诺“具体确定”；③该说明和允诺对商品房买卖“合同的订立”以及房屋“价

格的确定”有重大影响。

（二）要约邀请

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，亦称要约引诱。常见的要约邀请，根据合同法第 15 条的

规定有五种：

1、寄送的价目表。

2、拍卖公告。在拍卖中，竞价是要约，而拍定则是承诺。同时根据《拍卖法》第 52 条的规定，合同并非

在拍定时成立，而是在双方当事人签订确认书时成立。

3、招标公告。在招标中，投标为要约，定标或者决标为承诺。同时根据《招标投标法》第 46 条的规定，

合同并非在定标时成立，而是在双方当事人订立书面合同时成立。
4、招股说明书。

5、商业广告。但商业广告的内容符合要约的规定，视为要约。如根据《商品房买卖合同司法解释》的规定，

商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的

说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该

说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

上述五种要约邀请的情形中，除商业广告以，其余四种确定的属于要约邀请，不会构成要约。

6、交叉要约与悬赏广告。悬赏广告，是指以广告的形式，对完成一定行为的人给予报酬的意思表示。悬赏

广告不应当作为商业广告对待，在性质上学者也存在争议，从保护行为人的利益（行为人可能事先并不知

道有悬赏广告，或者行为人为无行为能力人），学说上多倾向于将其作为单方法律行为对待，而不作为要约。

交叉要约，是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。交叉

要约是否可以成立合同，学者间有争议。我们认为，鉴于合同成立需要有要约承诺程序，而交叉要约中的

任何一方的要约都不能作为承诺看待，因此合同不能成立。

（三）要约的生效

根据《合同法》第 16 条规定，要约到达受要约人时生效。因此合同法对于要约生效采到达主义。需要注意

的是，此处的“到达”跟民事法律行为中意思表示的到达一样，仅要求该意思表示到达受要约人或者其代

理人可控制的区域范围内，不要求受要约人了解意思表示的内容。如果当事人采用数据电文形式订立合同，

收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系

统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销要约或对要约随意加以限制、变更和扩张，受要

约人则取得依其承诺而成立合同的法律地位。且承诺属于权利而非义务，要约人在要约中明确规定受要约

人不通知即为承诺，对受要约人仍无拘束力。承诺权除要约有授权的以外，不能由受要约人随意转让。

（四）要约的撤回与撤销

1、要约的撤回。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约

人。撤回要约是就尚未生效的要约作出的意思表示，因此理论上任何要约都可以撤回。

2、要约的撤销。要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。撤销要

约是就已经生效但未获承诺的要约为消灭其拘束力而作出的意思表示。因此时间上的把握特别重要，必须

是在受要约人发出承诺通知之前，撤销要约的通知已经到达受要约人。如果承诺通知已经发出，即使没有

到达要约人，而要约人撤销要约的通知到达受要约人，要约仍然不能撤销。

并非所有要约都可以撤销，《合同法》第 19 条规定了三种不得撤销的情形：(1)要约人确定了承诺期限；（2）

要约人以其他形式明示要约不可撤

二、要约的生效、撤回、撤销、失效

（一）要约的生效和效力（《合同法》第 16 条）

    1．要约生效的时间。《合同法》采用“到达主义”，要约到达受要约人时生效。所谓“到达”，指要约

到达受要约人的控制范围之内，受要约人具有知悉可能性，受要约人是否知悉，在所不问。

    不同形式的要约，生效时间具有差异：①对话形式的要约，自受要约人了解时生效。所谓“对话形式”，

指相对人可以同步受领的形式。②非对话形式的要约，自到达受要约人时生效。③采用数据电文形式进行

要约的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指

定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

    2．要约生效后的效力

    （1）对要约人的效力。要约生效后，要约人不得随意撤销要约或对要约加以限制、变更和扩张。

    （2）对受要约人的效力。要约生效后，受要约人取得承诺的权利，承诺与否悉由受要约人自由决定。

受要约人决定承诺的，须在要约的存续期间作出承诺，并确保承诺于要约的存续期间内到达要约人。

    3．要约的存续期间。指要约处于生效状态，受要约人可得承诺以使合同成立的期间。承诺须于承诺期

间内“到达”要约人，才具有承诺的效力。 
   （1）约定期间。要约单方确定或者缔约当事人事先约定了要约的存续期间的，以此期间为要约的存续

期间。

    （2）法定期间。没有约定要约的存续期间的：①要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺（除非当

事人另有约定）。所谓“即时”，指尽其客观上可能的迅速而言，应根据一般交易观念加以确定。比如，以

电话为要约，电话突然中断，马上再拨通而为承诺，应认为即时作出承诺。再如甲邀乙至餐馆就餐并磋商

合同，甲在席间提出要约，乙在离席前作出承诺的，也应认为系即使承诺。②要约以非对话方式作出的，

承诺应当在合理期限内到达。

（二）要约的撤回

    要约的撤回，指要约人在要约生效之前， 使要约不发生法律效力的意思表示。根据《合同法》第 17

条的规定，撤回要约的通知应先于要约或者与要约同时到达受要约人才能阻止要约生效，发生撤回的效力，

撤销要约的通知后于要约到达的，不能发生撤回的效力。

（三）要约的撤销（《合同法》第 18、19 条）

    要约的撤销，指要约人在要约生效以后，受要约人发出承诺通知之前，将该要约取消，使要约的法律

效力归于消灭的意思表示。

    1．要约原则上可于承诺作出前撤销。《合同法》第 18 条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当

在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”此外，撤销以广告方式发出的要约，亦可在承诺通知到达之

前，以与作出要约相同的广告方式撤销。

    2．三种不可撤销的要约：①要约人确定了承诺期限的；②要约人以其它形式明示要约是不可撤销的；

③受要约人有理由相信要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

（四）要约的失效（《合同法》第 20 条）

    要约的失效，指要约丧失其法律效力，要约人和受要约人均不再受其约束。要约失效的原因主要有：

①拒绝要约的通知到达要约人（一般发生在要约向特定人发出的场合。商业广告等向不特定人发出的要约，

不因部分受要约人的拒绝而归于消灭）。②要约人依法撤销要约。③承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

④受要约人对要约的内容作出实质性变更。⑤拍卖中，竟买人的要约因出现更高的出价而失效。

三、承诺规则

（一）承诺的构成要件（《合同法》第 21、23、28、29、30 条）

    1．承诺只能由受要约人作出。受要约人以外的人即使知晓要约内容并作出同意的意思表示，也不构成

承诺，符合要约条件的，可视为要约。

    2．承诺必须向要约人作出。承诺属于有相对人的意思表示，必须向要约人作出才有意义。向要约人的

代理人作出承诺，视为向要约人作出。要约人死亡后，要约并非当然失效，在一定条件下，如合同的履行

不具有特定人身性质，受要约人可以向要约人的继承人作出承诺。

    3．承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺应当是对要约绝对和无条件的同意。《合同法》对承诺的

内容采用“修正的镜像规则”：①受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数

量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内

容的实质性变更。②承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不

得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

    4．承诺必须在承诺期间内“到达”要约人。于承诺期间届满后到达的承诺为“迟到的承诺”，除要约

人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够

及时到达要约人，但因其它原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，为“承诺的迟延”，除要约人及时通知

受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

    5．承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。承诺必须具有受拘束的效果意思。该订约的意思还

必须清楚明确，不能含糊。例如，受要约人在答复中作出“我们愿意考虑你方所提出的条件”、“原则上赞

成你方提出的条件”、“完全接受要约内容，但须贵方派人来我单位签订书面合同”等表示的，都不是明确

的订约表示，欠缺意思表示的效果意思，不能产生承诺的效力。
（二）承诺的生效

    《合同法》第 25 条规定：“承诺生效时合同成立”。原则上，承诺生效之时，即为合同成立之时。承诺

生效的时间因承诺的方式不同而不同：

    1．以对话方式承诺。以对话方式发出的要约，没有约定承诺期限的，受要约人应即时承诺，要约人“了

解”承诺内容时，承诺生效。

    2．以通知方式承诺。以通知方式承诺的，通知到达要约人时承诺生效。所谓“到达”，指到达要约人

控制的范围内，要约人具有知悉可能性，要约人事实上是否知悉，在所不问（《合同法》第 26 条）。

    3．采用数据电文方式承诺。采用数据电文方式承诺的，要约人指定特定系统接受数据电文的，承诺进

入该特定系统时生效；要约人未指定特定系统的，承诺自进入要约人的任何系统的首次时间生效。

    4．意思实现。当事人以非对话方式订立合同，且承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求以

行为承诺的，自作出承诺的行为时，承诺生效。所作出的“承诺的行为”，通常是履行行为，如预付价款、

装运货物、在工地上开始施工等（《合同法》第 26 条）。

    5．以单纯的沉默作出承诺。缔约当事人事前约定承诺可以沉默方式作出的，承诺期间届满，受要约人

未作任何表示的，视为作出承诺，承诺期间届满之日为承诺生效之日。

（三）承诺的撤回

    承诺的撤回，指承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。《合同法》第 27 条规定：“承诺可以撤回。撤回

承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”

四、合同的成立

（一）合同成立的时间（《合同法》第 25、27、33、36、37 条）

    1．原则上，承诺生效时，合同成立。

    2．法律规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的：①自“最后一方”签字或者盖章时合同成立。

②当事人没有采用书面形式，或者在签字或者盖章前，一方已经履行合同的“主要义务”且“对方接受”

的，自对方接受履行时，合同成立（这是“鼓励交易原则”与“合同自由原则”的双重体现）。

    3．当事人约定签订确认书的，签订确认书时合同成立。

（二）合同成立的地点（《合同法》第 33、34、35 条）

    1．原则上，承诺生效的地点，为合同成立的地点。

    2．采用数据电文承诺的：①当事人有约定的，约定的地点为合同成立的地点。②当事人没有约定的，

接收承诺一方的主营业地为合同的地点；没有主营业地的，接收承诺一方的经常居住地为合同成立的地点。

    3．采用书面形式订立合同的：①双方会签的，以会签地为合同成立的地点。②双方异地签字、盖章的，

最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。

五、格式条款的特别规制（《合同法》第 39、40、41 条）

（一）格式条款的概念

    格式条款，指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

    格式条款，不仅包括包括保险合同、电信合同等格式合同中的免除责任、限制责任条款，还包括“商

品离柜概不退换”、“谢绝自带酒水”、“偷一罚十”、“电报误发，仅退还发报费”等店堂告示、通知、声明

中的格式条款。

（二）格式条款订入合同的特别规定

    1．提供格式条款的一方，应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方

的要求，对该条款的内容予以说明。

    2．提供格式条款的一方，违反提示与说明义务的，格式条款未订入合同，不能成为合同的条款。

（三）格式条款的无效

    已经订入合同的格式条款，具有《合同法》第 52 条、第 53 条规定情形的，格式条款无效。提供格式

条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款亦属无效：

    1．“免除其责任”。指提供格式条款的一方不合理、不正当地免除其依照法律应当负有的强制性法定义
务。例如，以格式条款作出的下列免责应属无效：“本店对所销售的新手机一律不承担三包责任”、“消费金

额 100 元以下，谢绝出具发票”、“存款被人冒领，本行不承担责任”。

    2．“加重对方责任”。指格式条款中含有对方当事人在通常情况下不应当承担的义务。例如，规定消费

者对不可抗力发生的后果也应承担责任；规定消费者承担超乎常理的违约金或损害赔偿金（“偷一罚十”）。

    3．“排除对方主要权利”。指排除对方按照“合同的性质”通常应当享有的“主要”权利。例如，经营

者在格式条款中规定，消费者受领的对具有严重瑕疵标的物只能请求修理或更换，不能解除合同或者请求

减少价金，亦不能请求损害赔偿。再如，格式条款规定消费者在发生纠纷只能与经营者协商解决，而不能

提起诉讼或仲裁。又比如“商品离柜，概不退换”。

（四）格式条款的解释

    1．非格式条款的具有优先的效力。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

    2．采用通常解释，不采格式条款提供一方的主观解释。对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理

解予以解释。

    3．采用通常解释是，格式条款具有两种以上含义的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

（五）缔约过失责任（《合同法》第 42、43 条）

（一）缔约过失责任的构成要件

    缔约过失责任的构成要件有四：①一方违反先合同义务，致使合同不成立、被撤销、无效。②违反先

合同义务的一方具有过错。③造成另一方信赖利益的损失。包括：（a）缔约费用及利息。（b）为准备履行

合同所支出的合理费用及利息。（c）丧失与第三人订立合同的机会所遭受的损失。④违反先合同义务的行

为与信赖利益的损失之间具有因果关系。

（二）缔约过失的形态

    因缔约过失责任是违反诚实信用原则的结果，其形态是不可穷尽的。根据《合同法》第 42 条、第 43

条以及学理解释，常见的缔约过失形态有：

    1．假借订立合同，恶意进行磋商。所谓“假借”，指根本没有与对方订立合同的的意图，与对方进行

磋商是为了拖延时间或为了使对方丧失商业机会；所谓“恶意”，指假借磋商，而故意给对方造成损害的主

观心理状态。

    2．欺诈、胁迫、乘人之危。在缔约过程中实施欺诈、胁迫、乘人之危的行为，致使合同被撤销的。

    3．泄漏或者不正当使用在缔约过程中知悉的商业秘密。

    4．其它违反先合同义务的行为：①对合同无效或者被核销具有过错的。包括《合同法》第 52、53 条

规定的合同无效、效力待定的合同未被追认、可撤销的合同被撤销、赠与人行使任意撤销权等。②违反强

制缔约义务的。例如：末班车的公共汽车汽车司机无故不允许乘客乘坐，致使乘客必须改乘出租车回家的

（违反了《合同法》第 289 条）。再如：出租车司机无故拒载的。③无权代理行为未被追认的。④缔约之际

因过错违反照顾、保护、通知、协助等义务的。 例如：变更缔约地点未及时通知对方，致使合同未成立，

且对方因此多支付交通费用的。再如：违反初步协议，缔约当天突然单方面变更合同条款，致使合同未签

订的。再如：缔约场所存在安全隐患，造成对方在缔约时遭受人身伤害，合同未成立的。

（三）缔约过失责任的承担

    1．缔约过失责任的承担以合同不成立、被撤销、无效为前提条件。

    2．缔约过失责任为过错责任，由有过错的一方赔偿对方信赖利益的损失，使对方的财产状况恢复到缔

约之前应有状态。

               同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权

（一）同时履行抗辩权（《合同法》第 66 条）

    1．同时履行抗辩权的构成要件：①双方当事人因“同一”双务合同互负债务。②双方的债务没有履行

的先后顺序。③双方债务的履行期均已届满。④请求履行的一方未履行自己的义务或者履行不适当。⑤请

求履行一方的对待给付尚属可能。 
   2．同时履行抗辩权的行使：双务合同中，未履行或者未全面、适当履行自己义务的一方请求对方履行

的，被请求方可以行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己全部或者相应的义务。行使同时履行抗辩权，应通

知对方。同时履行抗辩权的行使具有以下效力：①阻却对方请求权的效力。②抗辩权人未履行自己的义务，

而请求对方先履行的，对方也享有同时履行抗辩权。③同时履行抗辩权的行使属于权利的行使，“本身”不

构成违约。

（二）先履行抗辩权（《合同法》第 67 条）

    1．构成要件：①双方因“同一”双务合同互负债务。②双方债务有先后履行的顺序。③应当先履行的

一方未履行或者履行不适当。④应当先履行的一方请求应后履行的一方履行。

    2．先履行抗辩权的行使：未履行或者未全面履行自己的义务的先履行义务人请求后履行义务人履行的，

后履行义务人可以行使先履行抗辩权：①应当先履行的一方未履行义务的，先履行抗辩权人可以拒绝履行

自己的全部债务；先履行一方未全部履行义务的，先履行抗辩权人可以拒绝履行自己“相应“的义务。②

行使先履行抗辩权本身不构成违约。

（三）不安抗辩权

    1．构成要件：①双方当事人因“同一”双务合同互负债务。②双方当事人履行债务的期限具有先后顺

序。③应当先履行一方的债务已届清偿期。④应当先履行一方有“确切证据证明“应当后履行的一方具有

届时不能或不会作出对待给付的情形，包括：（a）经营状况严重恶化。主要指已陷入资不抵债的景况。（b）

转移财产、抽逃资金，以逃避债务的。（c）丧失商业信誉。例如经常赖账不还，多次欺诈他人。（d）有丧

失或者可能丧失履行债务能力的其它情形。例如：后履行义务人负有交付特定物的义务，但该特定物已经

灭失或者严重毁损；后履行义务人应当提供一定的劳务，但现已丧失劳动能力，或者虽未丧失劳动能力但

在履行期限届至时显然不能提供劳务的；后履行义务人为履行义务所作的准备工作严重滞后，以至于其届

时显然不能作出履行的。

    2．不安抗辩权行使

    （1）不安抗辩权人有权“中止”履行自己的义务并及时通知对方。对方当事人恢复履行能力或者提供

适当担保的，不安抗辩权消灭，先履行义务人应当履行自己的义务。

    （2）不安抗辩权人中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力“且”未提供适当担保的，中止履

行一方可以解除合同。

    （3）不安抗辩权人在中止履行后，请求对方当事人履行的，如果对方的履行期限届至，对方可以行使

“先履行抗辩权”，即对方的先履行抗辩权不受不安抗辩权的影响。

                                           代位权

（一）代位权的构成要件（《合同法》第 73 条；《合同法解释（一）》第 11、12、13 条）

    1．债权人对债务人的债权合法有效，且已届清偿期。注意以下几点：①债权人的债权已过诉讼时效期

间的，不能行使代位权。②非法的债权如赌债不能行使代位权。③不合法债权转化为合法债权的，仍然可

以行使代位权。④债权人对债务人的债权必须已经到期。但是，在债权人确有“保存”债务人对第三人债

权的必要时，即使债权人对债务人的债权尚未到期，债权人也可行使代位权。例如：（a）债务人对次债务

人债权的诉讼时效期间快要届满，需要债权人通过行使代位权以中断其诉讼时效的；（b）次债务人破产，

债务人未申请破产债权的，债权人可以行使代位权，以自己的名义申报债务人对次债务人的破产债权。

    2．债务人怠于行使其对次债务人的到期债权。其含义是：①债务人对次债务人的债权合法有效，且已

届清偿期。②债务人“怠于”行使其对次债务人的到期债权。所谓“怠于行使其到期债权”，指债务人有能

力行使其到期债权，却在债权到期后的合理期限内，无正当理由，不以“提起诉讼”或者“申请仲裁”的

方式向次债务人主张到期债权。

    3．债务人怠于行使债权的行为已经对债权人造成损害。其含义是：①债务人已经构成履行迟延。②因

债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，使其不具有足够的资产清偿对债权人的债权。

    4．债务人怠于行使的债权不是“专属于”债务人自身的债权。根据《合同法解释（一）》第 12 条规定， 下列债务属于“专属于”债务人自身的债权：①基于人身伤害产生的损害赔偿请求权。②基于身份关系产

生的债权：如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权。③基于劳动关系产生的

债权：如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费等债权。④寿保险合同的保险金请求权。

（二）代位权的行使（《合同法解释（一）》第 14、16、18、21 条）

    1．代位权行使的方式

    代位权只能由债权人“以自己的名义”向人民法院提起代位诉讼的方式行使。①管辖法院为被告住所

地人民法院。②诉讼当事人的结构为：（a）原告：债权人。（b）被告：次债务人。（c）无独立请求权的第

三人：债务人（注意，法院“可以”追加而不是“应当”追加债务人为第三人）。

    2．代位权的行使范围

    债权人行使代位权的债权数额应与其对债务人债权数额“大致相等”，也不得超过债务人对次债务人的

债权数额。

    3．次债务人的抗辩权

    次债务人享有三种抗辩权：①代位权欠缺成立要件的抗辩；②次债务人对债务人的抗辩；③债务人对

债权人的抗辩。经审查抗辩成立的，人民法院应当“裁定”驳回债权人的起诉。

（三）代位权行使的法律效果（《合同法解释（一）》第 19、20 条）

    1．实体法上的效果

    （1）对债权人的效果。①行使代位权的债权人获得胜诉判决，没有其它债权人行使代位权或者获得执

行根据的，由次债务人向行使代位权的债权人清偿；②如果还有其它债权人行使代位权并获得胜诉判决，

或者取得其它执行根据的，应当将次债务人清偿的数额按照债权比例在数个债权人之间分配。

    （2）对债务人和次债务人的效果。①次债务人向债权人履行清偿义务的，债权人与债务人、债务人与

次债务人之间相应的债权债务关系归于消灭。②扣除债务人对债权人债权数额以及费用以后的剩余部分，

依然归属于债务人。

    2．诉讼费用的承担

    ①债权人胜诉的，如果债务人被追加为第三人的，应当直接确定由债务人承担诉讼费用。②如果债务

人未被追加为第三人的，诉讼费用由次债务人承担，次债务人承担后，有权向债务人追偿。

                                            撤销权

（一）撤销权的构成要件（《合同法》第 74 条）

    1．债权人对债务人享有合法有效的债权。理解时应注意：①债权必须在债务人实施处分行为“之前”

就已经有效地存在。②债权人的债权必须合法、有效。③债权人对债务人享有劳务之债的，债权人不得行

使撤销权。④债权人对债务人的债权“无需”到期。

    2．债务人实施了一定的有害于债权的行为。理解时应注意：①债务人在债权成立后实施了法律上处分

行为。包括：（a）放弃到期债权。（b）无偿转让财产。c）以明显不合理的低价转让财产。②债务人处分财

产的行为损害了债权。通说采用“债务超过说”，即只要债务人在实施处分财产的行为以后，已不具有足够

资产清偿对债权人的债务，即可认为该行为有害于债权。③债务人处分财产的行为与债权受到损害之间具

有“因果关系”。也就是说，如果债务人实施处分行为时尚有“足够”的财产清偿债务，后来因为物价上涨、

自然灾害等原因导致债务人的财产不足以清偿其债务的，债权人不得行使撤销权

    3．债务人与第三人具有恶意。所谓的“恶意”，采用“观念主义”而非“意思主义”予以确定，指只

要债务人或者第三人知道其行为将导致债务人责任财产减少，并有害于一般债权人的债权即可，不要求债

务人或者第三人明知将损害特定债权人的债权，亦即不要求具有诈害特定债权人的故意。①债务人实施无

偿处分行为的，推定其具有恶意；债务人实施有偿处分行为的，债权人应当证明债务人具有恶意。②债务

人实施无偿处分行为时，“无需”第三人具有恶意；债务人以不合理的低价转让财产的，债权人应证明第三

人具有恶意。

（二）撤销权的行使（《合同法》第 75 条；《合同法解释（一）》第 23、24 条） 
   1．撤销权的行使方式

    撤销权只能由债权人“以自己的名义”向人民法院提起撤销之诉的方式行使。①管辖法院为被告住所

地人民法院。②诉讼当事人的结构为：（a）原告：债权人。（b）被告：债务人。（c）无独立请求权的第三

人：受益人或受让人（注意，法院“可以”追加而不是“应当”追加受益人或者受让人为无独立请求权的

第三人）。

    2．撤销权的行使范围

    根据《合同法》第 74 条的规定：撤销权的行使范围以债权人的债权数额为限。理解上与代位权的行使

范围作同一理解。

    3．撤销权行使的除斥期间

    《合同法》第 75 条规定，撤销权的除斥期间为 1 年，自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起开始

计算。但是，自债务人的行为发生之日起满 5 年，债权人没有行使撤销权的，撤销权消灭。

（三）撤销权行使的法律效果（《合同法解释（一）》第 25、26 条）

    1．实体法上的效果

    ①自人民法院依法撤销债务人的处分行为之日起，债务人的行为自始无效。

    ②第三人（受益人或者受让人）占有债务人处分的财产的，构成不当得利。如果债权人的债权已到期，

债权人有权请求第三人向自己清偿。如果有两个以上的债权人取得执行根据，按照债权比例分配。债权人

的债权尚未到期，可以由法院代为保管。

    2．诉讼费用的承担

    ①债权人行使撤销权所支出的诉讼费用、律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；②第三人

有过错的，应当适当分担。

                                      合同的担保与保全

一、担保概述

（一）担保的概念

担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。担保有一般担保与特别担保之分。

一般担保是债务人以其全部财产作为债务履行的总担保。它不是特别针对某一项具体的债，而是针对债务

人的全部债务。因此，它在保障债权实现方面显现出了弱点，即在债务人没有责任财产或责任财产不足的

情况下，债权人的债权便有部分或者全部不能实现的危险。特别担保，在现代法上包括人的担保、物的担

保和金钱担保。担保法规定的担保形式即为特别担保。其中人的担保方式一般有保证、连带债务、并存的

债务承担等形式。物的担保方式主要有抵押、质押、留置和优先权等形式。金钱担保主要指定金。除了上

述几种担保方式以外，另外一种重要的担保方式为反担保。担保法规定的担保方式有：保证、抵押、质押、

留置、定金和反担保。

（二）反担保

反担保，是指为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或第三人向该担保人提供的

担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。《担保法》第 4 条规定：“第三人为债务人向债权人提供担

保时，可以要求债务人提供反担保”。这条规定强调反担保只能由债务人提供，忽视了债务人委托第三人向

原担保人提供反担保的情形。《担保法司法解释》第 2 条对此进行了扩张，反担保人可以是债务人，也可以

是债务人之外的其他人。

当然并非《担保法》规定的五种担保方式均可作为反担保方式。根据《担保法司法解释》第 2 条第 2 款规

定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。因此留

置和定金不能作为反担保方式。因为留置权往往在特定的合同关系下才能产生，即留置权发生于法定的合

同关系。而支付定金会进一步削弱债务人向债权人支付价款或酬金的能力，因此也不采用。另外，在债务

人亲自向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。因为这会形成债务人既向原担保人负

偿付因履行原担保而生之必要费用的义务，又向原担保人负保证义务，债务人与保证人合二而一，起不到

反担保作用。
最后，反担保的设立为民事法律行为，故其设立必须符合《民法通则》第 55 条规定的有效条件。而且每种

反担保方式各有其成立要件，因此尚需符合各种具体担保方式的要求。如抵押权设立须有抵押合同并具书

面形式与相应条款；又如按照《担保法》第 41 条规定以土地使用权、地上房屋等设定抵押时，应当办理登

记手续，反担保若采此抵押权方式，亦然。

（三）担保的法律性质

1、合同担保具有从属性

担保的从属性，是指合同担保从属于主债，以主债的存在或将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一

般也随着主债的变更而变更。担保合同是主合同的从合同，担保是从属于主债权的。没有主合同、主债权，

担保合同、担保就没有了实现的可能和现实价值。担保的从属性包括以下几个方面的内容：(1)发生上的从

属。即债权无效，担保失效；债权被撤销，担保溯及既往地失效。(2)消灭上的从属。即债权消灭，担保权

消灭。(3)抗辩上的从属。指担保人因从属地位而取得债务人的抗辩权，即债务人对债权人的有效抗辩。当

然，担保人可以放弃抗辩。

应该看到，对从属性的理解与要求，存在着严格与宽松之分。鉴于《担保法》、《物权法》已经明确规定了

最高额保证(《担保法》第 14 条)、最高额抵押(《物权法》第 203 条至第 207 条)和最高额质押（《物权法》

第 222 条），允许为将来存在的债权预先设定保证或者抵押权，而且《担保法》第 5 条在对从属性作出规定

的前提下，允许“担保合同另有约定的，按照约定”，可见我国法律对合同担保的从属性是从宽把握的。

2、合同担保具有补充性

担保的补充性，是指合同担保一经有效成立就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系，如保证法律

关系、抵押法律关系、质押法律关系、定金法律关系等，这些补充的权利义务关系产生了如下法律效果：

或者是保障债权实现的责任财产(一般财产)扩张，或者是使债权人就特定财产享有了优先权，或者是使当

事人对特定金钱有得失的可能和机会，从而大大增加了促使债务人适当履行其债务的压力，极大地增强了

保障债权人的债权得以实现的可能性。但是，在主债关系因适当履行而正常终止时，上述补充的义务并不

实际履行，只有在主债务不履行时，补充的义务才履行，使主债权得以实现，因此，担保具有补充性。

（四）无效担保及其法律效力

《担保法》第 5 条第 2 款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其

过错各自承担相应的民事责任”。因此，担保人不仅在担保有效时要承担担保义务，而且在担保无效时也应

当承担适当的法律责任。

根据《担保法》及《担保法司法解释》的规定，无效担保的种类主要有：

1、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。此种类型的

担保主要包括：国家机关不得作保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷

的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。至于国家机关和以公

益为目的的事业单位是否可以提供抵押、质押等担保方式，《担保法》没有明确规定。但从《担保法司法解

释》的规定来看，应当认为是允许的。首先《担保法司法解释》第 53 条规定，学校、幼儿园、医院等以公

益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债

务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。另外留置是法定的，因此如果国家机关或者以公益为目的的

事业单位、社会团体与他人订立民事合同，如加工承揽合同，则仍应有留置的适用。

2、董事、经理违反公司法第 149 条规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合

同无效。公司法第 149 条规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

如果担保合同无效，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿

责任。需要注意的是，董事、经理是以公司名义为公司股东或者个人提供的担保无效，如果是以自己名义

对外提供担保，则与公司无关，担保可为有效。

3、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。但是，如果是以法律、

法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行

处理，即限制流通的财产设定担保时，担保有效，但实现担保的方式应当按照法律、法规的规定进行处理。
4、未经批准或登记的对外担保，担保合同无效。《担保法司法解释》第 6 条规定：下列对外担保合同无效：

(1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；(2)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机

构向境内债权人提供担保的；(3)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提

供担保的；(4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；

(5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，

担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

但各自的过错责任如何细化，担保法没有规定。《担保法司法解释》第 7 条、第 8 条规定就无效担保责任的

细化作了具体规定。

（五）主合同解除后担保人的责任

担保人承担的是担保责任，其前提是该债务人有民事责任产生，而且该民事责任是在担保责任的范围之内。

担保有效时，担保人承担担保责任；担保无效时，担保人承担赔偿责任；担保不生效或不成立时，担保人

承担缔约过失责任。但主合同当事人解除主合同时，担保人如何承担法律责任，需要明确。根据《担保法

司法解释》第 10 条的规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但

是担保合同另有约定的除外”。此处的主合同解除包括法定解除和约定解除两种情形。

（六）表见代表下的担保责任

《担保法司法解释》第 11 条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，

除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。因此，表见代表人承担担保责任需要符

合如下条件：

1、主体必须是法人或者其他组织的法定代表人或者负责人；

2、相对人不知道代表人超越权限，如果知道超越权限，则单位不负担保责任。

3、承担的是担保责任，而非其他民事责任。

4、合同法是担保法的上位法，因此虽然担保法没有规定表见代理，但在表见代理的情况下，按照《合同法》

第 49 条的规定，同样应当成立担保责任。

二、保证

保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的

担保方式。“第三人”被称作保证人；“债权人”既是主债的债权人，也是保证合同中的债权人。保证合同

是保证人与债权人之间的合同关系。

（一）保证合同

1、保证合同的概念及性质

保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。保证

合同中，只有保证人承担债务，债权人不负对待给付义务，故为单务合同。保证合同中，保证人对债权人

承担保证债务，债权人对此不提供相应对价，故为无偿合同。实践中债务人往往为此支付保证人一定的金

钱，但不影响保证合同无偿性的特征，因为保证合同的当事人为债权人与保证人，而非债务人与保证人。

保证合同因保证人和债权人协商一致而成立，不需另行交付标的物，故为诺成合同。根据《担保法》第 13

条规定，保证合同必须采用书面形式。故为要式合同。

保证合同为从合同。主合同有效成立或将要成立，保证合同才发生效力。故主合同无效，保证合同无效。

但保证合同无效，并不必然导致主合同无效。

保证合同为要式合同，但在实践中要注意下列问题：(1)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的

主合同上，以保证人身份签字或者盖章的，保证合同成立。(2)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，

债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。(3)主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以

保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

2、保证合同当事人

保证合同当事人为保证人和债权人。债权人可以是一切享有债权之人，自然人、法人抑或其他组织，均无
不可。虽然自然人、法人或者其他组织均可以为保证人，但仍有很多限制，主要有：

（1）主债务人不得同时为保证人。如果主债务人同时为保证人，意味着其责任财产未增加，保证的目的落

空。

（2）国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的，

国家机关可以为保证人。

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人。但从事经营活动的事业单

位、社会团体，可以担任保证人。

（4）企业法人的职能部门不得担任保证人。

（5）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权

范围内提供保证。

（6）保证人必须有代为清偿债务的能力。但根据《担保法司法解释》第 14 条的规定，不具有完全代偿能

力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。

3、保证合同的无效及可撤销

按照《担保法》和《担保法司法解释》的规定，保证合同可由下述原因而归于无效：

（1）法人分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，

应当根据《担保法》第 5 条第 2 款的规定处理，具体责任应按《担保法司法解释》第 7 条、第 8 条规定处

理。

（2）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能

部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，

可以参照《担保法》第 5 条第 2 款的规定和第 29 条的规定处理。

（3）合同债权人一方或债权人与债务人双方采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实

意思情况下，提供保证的，保证合同无效。

（4）国家机关未经国务院批准而与债权人订立保证合同的，保证合同无效。

（5）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位与债权人订立保证合同的，保证合同无效。

（6）主债务人欺诈，胁迫保证人，且债权人知情的，保证无效。

保证人、主债务人恶意串通的保证合同属于可撤销合同。如果主债权人撤销此合同，则保证人、主债务人

对主债权人承担连带责任。

主合同不成立、无效或被撤销时，作为从合同的保证合同也丧失法律效力。此时债权人、债务人、保证人

应当按照各自的过错承担相应的民事责任。

需要注意两点：

第一，只有保证人、主债务人恶意串通时的保证合同属于可撤销合同，上述所有其他情况均属于无效合同。

第二，企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构

应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任

的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构

经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照《担保法》第 29 条的规定处理。

（二）保证方式

1、一般保证和连带责任保证

保证方式我国现行法上分为一般保证和连带责任保证。所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债

务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定

保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。依据担保法的规定，如果当事人在保证合同中对保证方式没

有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否

享有先诉抗辩权，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。

2、单独保证和共同保证

从保证人的数量划分，保证可以分为单独保证和共同保证。单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的
保证。共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。共同保证既可以在数个共同保证人与债权人签订一

个保证合同时成立，也可以在数个保证人与债权人签订数个保证合同，但担保同一债权时成立。按照保证

人是否约定各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。按份共同保证是保

证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务的共同保证；连带共同保证是各保证人约定均对全部主债

务承担保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。

需要注意的是，连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，而非保证人与主债务人之间的连带。故称

之为“连带共同保证”，而非“连带责任保证”。

连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，

也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要

求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

（三）保证担保的范围

保证担保的范围，亦即保证债务的范围。《担保法》第 21 条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违

约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约

定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。在当事人自行约定情形，约定的保证债务的范围

不得超出主债务数额，否则，超出部分无效。

（四）保证期间和保证债务的诉讼时效

保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期间。保证期间性质上属于除斥期间，

不发生诉讼时效的中止、中断和延长。保证期间事关债权人与保证人之间的保证责任能否行使或履行。如

果债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债

务人提起诉讼或者申请仲裁，在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。

当事人可以在合同中约定保证期间。如果没有约定的，保证期间为 6 个月。在连带责任保证的情况下，债

权人有权自主债务履行期届满之日起 6 个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，债权人应自主

债务履行期届满之日起 6 个月内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。保证合同约定的保证期间早于或者等于

主债务履行期限的，视为没有约定。保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类

似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年。需要注意的是，如果主债务履行期

限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。

在保证期间中，如果债权人主张权利的，则保证责任确定。从保证责任确定的时刻起，在连带保证，开始

起算保证债务的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之

日起算。保证债务的诉讼时效期限，由于担保法没有规定，因此按照《民法通则》的规定，仍应为 2 年。

（五）主合同变更对保证责任的影响

从广义上讲，合同变更包括两种情形，一是主体变更，二是内容变更。主合同变更对保证责任的影响主要

有：

1、债权转移与保证人责任

由于保证债务为主债务的从债务，因此原则上主债务发生移转，从债务随之发生移转，除非双方当事人有

相反的约定。因此在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保

证责任的范围内继续承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁

止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

2、债务转移与保证人的责任

由于保证人承担保证责任，往往是基于对债务人的资产和信誉的信任关系。因此在债务转移的情况下，应

当征得保证人书面同意时，才可以要求保证人继续承担保证责任。在保证期间，债权人许可债务人转让债

务的，未经保证人书面同意转让的债务，保证人不再承担保证责任。如果是转让部分债务未经保证人书面

同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的

债务承担保证责任。

3、合同内容变更与保证人的责任
合同内容变更与保证人责任之间的关系，具体可以分为三种情况：

（1）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，

如果此变更系减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，

保证人对加重的部分不承担保证责任。

（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法

律规定的期间。

（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

需要注意的是：前述三点内容是在《担保法司法解释》第 30 条中规定的，已经在一定程度上修改了《担保

法》的具体规定。《担保法》第 24 条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，

未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。根据这条规定，只要对主合同内容进行了变更，无论

这种变更是加重还是减轻保证人责任，无论这种变更事后是否执行，只要没有取得保证人书面同意的，保

证人一律免责。这对于债权人显然是不公平的，因此《担保法司法解释》对此进行了修改。在实务中应当

以《担保法司法解释》的内容为准。

4、以贷还贷中保证人的责任

以贷还贷性质类似于变更合同的履行期，因此我们将其放在这儿论述。根据《担保法司法解释》第 39 条的

规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

因为在主合同是以贷还贷的情况下，原来的债权往往是个死账，而通过以贷还货的方式来获得担保，必然

增加了保证人的责任，所以要考虑保证人的利益。除非保证人知道或者应当知道的以外，保证人不承担保

证责任。当然如果旧贷、新贷都有保证人，而且保证人为同一个人时，则保证人应当承担责任。

                                                定金

定金的生效与法律效力

1、定金的成立与生效

《担保法》第 90 条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定

金合同从实际交付定金之日起生效”。因此，首先，定金合同应当采用书面形式。其次，定金合同是实践性

合同，给付定金是定金合同的生效条件。

定金合同是主合同的从合同，因而其成立上以主合同的存在为前提。主合同无效或者被撤销时，定金合同

无效；主合同因解除或者其他原因消灭时，定金合同也消灭。

定金给付先于主合同债务履行期，具有预先给付性。定金预先给付性，是定金担保功能存在的前提。

2、定金的效力

定金的效力表现为以下几个方面：

（1）定金一旦交付，定金所有权发生移转。当定金由给付定金方转移至收受定金方时，定金所有权即发生

移转，此为货币的特点决定的。

（2）适用定金罚则。当事人一方不履行合同或者拒绝履行合同时，适用定金罚则。即给付定金一方不履行

约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在适用定

金罚则时，需要注意的是，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，

适用定金罚则。

（3）在迟延履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方迟延履行或者其他

违约行为，致使合同目的不能实现，才可以适用定金罚则。当然法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（4）当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的 20%。如果超过 20%的，超过部分无效。

（5）定金罚则的适用，必须要求当事人有过错。因此如果因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，

不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的

一方当事人，可以依法向第三人追偿。

（6）如果在同一合同中，如果当事人既约定违约金，又约定定金的，在一方违约时，当事人只能选择适用

违约金条款或者定金条款，不能同时要求适用两个条款。 
                                      合同的变更和转让

一、合同变更

合同变更，虽有广义和狭义两种，但从我国法律规定来看，则是采用狭义，即专指合同内容的变更，而不

包括合同主体的变更。其含义是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容

达成修改和补充的协议。当然合同内容的变更是在保持原合同效力的基础上，再形成新的合同关系，这种

新的合同关系应当包括原合同的实质内容。如果新的合同关系产生以后没有吸收原合同的实质内容，就不

属于合同的变更，而是合同消灭以后订立的一个新合同。

合同变更须具备一定的条件，首先，有原合同关系的存在。其次，合同变更须经过当事人协商一致。当然

法律也规定了一些特殊情况下的单方面的合同变更，如《合同法》第 258 条、308 条的规定。最后，如果

当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

二、债权的转让

（一）债权转让的概念

债权转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。债权转让是不改变权利

内容，但改变了权利主体。债权转让可以是全部转让，也可以是部分转让。在债权全部转让时，受让人将

完全取代转让人的地位而成为合同当事人。在债权部分转让情况下，受让人作为第三人将加入到原合同关

系之中，与原债权人共同享有债权。不管采取何种方式转让，都不应增加债务人的负担。

（二）债权转让的条件

1、须有有效的债权存在。如果债权不存在，则转让行为无效。作为转让人只担保债权的存在与否，但不担

保债务人是否具有清偿能力。因此诉讼时效已过的权利同样可以作为转让的对象。

2、转让双方之间须达成转让协议。

3、转让的合同权利须具有可让与性。根据《合同法》第 79 条的规定，下列权利不得转让：（1）根据合同

性质不得转让的权利。这种类型主要有：基于个人信任关系而发生的债权，如雇佣人对受雇人的债权；以

选定债权人为基础发生的合同权利，如某个特定演员的演出活动；属于从权利的债权，如保证合同等。（2）

按照当事人的特别约定不得转让的债权。（3）法律规定禁止转让的债权。

特别需要指出的是，债权转让，不以征得债务人的同意为要件。债权人转让权利，只要与受让人达成一致，

合同即生效。但是债权转让的效力要对债务人发生效力，则以通知债务人为必要。未经通知，该转让对债

务人不发生效力，债务人仍然可以向原债权人履行义务。而且通知一旦到达债务人，除非受让人同意，不

得撤销。

（三）债权转让的效力

1、债权转让的对内效力。对内效力是指债权转让在转让双方即转让人和受让人之间发生的法律效力。具体

表现为：（1）债权由让与人转让给受让人。如果是全部转让，则受让人将作为新债权人成为权利的主体；

转让人则将脱离原合同关系，由受让人取代其地位。如果是部分权利转让，则受让人将加入合同关系，成

为债权人。（2）在转让合同权利时从属于主债权的从权利，如抵押权、利息债权、定金债权、违约金债权

及损害赔偿请求权等也将随主权利的移转而发生移转，但该从权利专属于债权人自身的除外。（3）转让人

应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵。

2、债权转让的对外效力。对外效力是指合同权利转让对债务人所具有的法律效力。具体表现为：（1）债务

人不得再向转让人即原债权人履行债务。债务人仍然向原债权人履行债务，不构成合同的履行，造成受让

人损害的，债务人负损害赔偿。原债权人接受履行的事实则构成不当得利，受让人和债务人均可请求其返

还。（2）债务人负有向受让人即新债权人作出履行的义务。（3）债务人接到债权转让通知后，债务人对让

与人的抗辩，可以向受让人主张。（4）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务

人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

三、债务承担

（一）债务承担的概念与分类

债务承担是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务移转给第三人承担。债务承担包括两类：
（1）免责的债务承担。由债务人将合同义务全部转移给第三人，由该第三人取代债务人的地位，成为新的

债务人。（2）并存的债务承担。债务人将合同义务部分转移给第三人，由债务人和第三人共同承担债务，

原债务人并不退出合同关系。在并存的债务承担中，第三人与原债务人对债权人共同承担连带责任。《合同

法》只规定了免责的债务承担，但是学理上均承认有并存的债务承担。

（二）债务承担的条件

1、有合同义务存在。

2、转让的合同义务具有可让与性。依据法律的规定或合同的约定不得移转的义务，不得移转。如因扶养请

求权而发生的债务不得移转。

3、经过债权人的同意。在免责的债务承担中，债务人的履行能力不同会影响债权人的利益，因此债务承担

应当经债权人同意。但在并存的债务承担中，原债务人并不退出合同关系，不影响债权人的利益，故并存

的债务承担无须债权人的同意。

（三）债务承担的效力

免责的债务承担发生如下效力：

1、合同义务全部移转的，新债务人将代替债务人的地位而成为当事人，债务人将不再作为债的一方当事人。

2、合同义务移转后，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辨。《合同法》第 85 条规定：“债务人转移

义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”新债务人享有的抗辩权包括同时履行抗辩权、合同

撤销和无效的抗辩权、合同不成立的抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等等。当然，这些抗辨事由必须是在

合同义务移转时就已经存在的。不过，专属于合同当事人的合同的解除权和撤销权非经原合同当事人的同

意，不能移转给新的债务人享有。

3、合同义务移转后，新债务人应当承担与主债务有关的从债务。但专属于原债务人自身的从债务是例外，

并不随之移转。

（四）合同权利义务的概括移转

《合同法》第 88 条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”

这是对合同权利义务的概括移转的规定。合同权利义务的概括移转，可以依据合同发生，也可以因法律的

规定而产生，在法律规定的移转中，最典型的就是因企业合并而发生的权利义务的概括移转。

1、合同移转。合同当事人一方与第三人达成概括移转权利义务的协议后，必须经另一方当事人同意后方可

生效。因为其中有义务的移转，故必须有合同另一方当事人的同意。取得另一方同意之后，第三人将完全

代替原合同当事人一方的地位，原合同当事人则完全退出合同关系。根据《合同法》第 89 条的规定，在合

同权利义务的概括移转时，要适用《合同法》第 79 条、第 81 条至第 83 条、第 85 条至第 87 条的规定，实

际上就是将债权转让的部分规定与债务承担的部分规定一起适用于合同权利义务的概括移转。

2、企业合并。《合同法》第 90 条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合

同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人和

其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”。这是基于法律规定而产生的合同权利义务的

概括移转。

             买卖合同、赠与合同、自然人之间的借款合同、租赁合同

一、买卖合同的风险负担

（一）风险负担的概念

    买卖合同中的“风险负担”，指买卖合同生效后，合同履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由致

使标的物毁损或灭失时，应由哪一方当事人承担价金风险的问题。在理解时应注意：①风险发生的时间是

买卖合同“生效后”，合同“履行完毕前”。②标的物的毁损、灭失“不可归责于”双方当事人，主要是由

于不可抗力、意外事件、第三人的原因而毁损、灭失。如果合同当事人对标的物毁损、灭失具有过错，则

不属于风险负担问题，应当按照违约责任或者侵权责任处理。③买卖合同无效，不成立且标的物交付已经

交付的，如果标的物发生毁损、灭失，应当按照《物权法》第 244 条关于无权占有的规则处理，也不是风
险负担的问题。

（二）风险负担的原则规定（《合同法》第 142、147、149 条）

    1．风险负担原则上采用“交付主义”。《合同法》第 142 条是关于风险负担的原则性规定，根据该条，

除法律另有规定或者当事人另有约定，在买卖合同中，标的物交付前，风险由出卖人承担，标的物交付后，

风险由买受人承担。

    2．对“交付主义”的理解。

    （1）“交付主义”是任意性规范，当事人对风险负担另有约定的，即不适用《合同法》第 142 条至 149

条关于风险负担的原则性规定及例外规定。

    （2“交付”指的是买卖标的物的交付，即“占有的移转”。“交付”不等于“履行”，更不同于“清偿”。

交付仅指标的物占有的移转，不包括其它履行合同义务的行为。因此，“履行”的范围宽于“交付”。“清偿”

后买卖合同消灭，不存在风险负担的问题了。

    （3）现实交付、简易交付、指示交付、占有改定都是交付方式，在风险移转上的功能相同。出卖人以

任何一种方式交付标的物后，风险负担即移转由买受人承担。

    （4）风险负担的移转与标的物所有权的移转并不挂钩。只要标的物已经交付，即使买受人尚未取得标

的物的所有权，风险也移转由买受人承担。因此：①动产分期付款买卖合同，出卖人保留所有权的，只要

动产已经交付给买受人，风险即由买受人承担。②不动产买卖合同，只要不动产已经交付给买受人，即使

尚未办理过户登记，风险也有买受人承担。原因在于，动产与不动产交付后，买受人已经取得了标的物的

占有与使用利益，即使买受人尚未取得所有权，也应承担标的物毁损、灭失的风险。《合同法》第 142 条遵

循了“利益之所在，风险之所在”的原则。

    （5）风险负担的移转与出卖人是否应当承担违约责任也不挂钩。出卖人交付标的物后，风险即由买受

人承担，如果出卖人还有迟延履行、瑕疵履行、部分履行等违约行为的，买受人依然有权对出卖人主张违

约责任。《合同法》第 149 条规定：“标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务

不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。”

    3．三个体现“交付主义”的法条

    （1）货交第一承运人。《合同法》第 145 条规定，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物

需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

    （2）提存。《合同法》第 103 条规定，债务人依照法律规定提存标的物后，提存物毁损、灭失的风险

由债权人承担。

    （3）商品房买卖合同。《商品房买卖合同解释》第 11 条第二款前半句规定，房屋毁损、灭失的风险，

在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担。

（三）风险负担的例外规则

    1．在途货物。

    《合同法》第 144 条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁

损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

       2．一方违约。

    （1）买受人迟延受领。

    《合同法》第 143 条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违

反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

    （2）买受人迟延提货。

    《合同法》第 146 条规定，买卖合同双方当事人对交付地点“没有约定”或者约定不明确，且标的物

“不需要运输”的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的

物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。因此，当出卖人在交付

期限届至时将标的物置于该交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自买受人违

反约定之日起由买受人承担。 
    （3）房屋买卖合同的买受人受领迟延。

    《商品房买卖合同解释》第 11 条第二款后半句规定，除非法律另有规定或者当事人另有约定，买受人

接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自“书面交房通知确定的交

付使用之日”起由买受人承担。

    （4）出卖人瑕疵履行，买受人拒绝接受货物或者解除合同的。

    《合同法》第 148 条规定，出卖标的物的质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人有权拒

绝接受标的物或者解除合同。如果买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出

卖人承担。

    例如：A 市的甲出卖 10 吨大米给 B 市的乙。6 月 1 日，甲按照约定将 10 吨大米运抵乙处，乙当场检验

发现该批大米农药含量超标，遂拒绝接受。双方协商甲借用乙的仓库一间，暂时保存这批大米。6 月 5 日，

保存这批大米的仓库因雷击失火，大米全部被焚毁。本例中，甲的大米虽在乙的仓库中被焚毁，但应由甲

自己承担风险。

    3．试用买卖。

    由于风险负担发生的时间点是合同生效后，履行完毕前。如果买卖合同尚未生效，则不发生风险负担

的转移问题。试用买卖是以买受人“认可”为生效要件的合同，在买受人认可前，试用买卖虽已成立，但

尚未生效。因此，在试用买卖合同中，在买受人认可前，标的物毁损、灭失的风险仍由出卖人承担，在买

受人认可后，风险才由买受人承担。

二、特种买卖

（一）分期付款买卖（《合同法》第 167 条）

    在买受人未支付到期价款的金额到达买卖合同“全部”价款的 1／5 时，出卖人有权择一行使以下权利：

①要求买受人支付剩余的全部价款（买受人丧失期限利益）；②解除合同，并要求买受人支付标的物的使用

费。

（二）凭样品买卖合同（《合同法》第 168、169 条）

    凭样品买卖合同，指出卖人交付的标的物须与当事人保留的样品具有同一品质的买卖。样品相当于买

卖合同的“质量条款”。

    1．出卖人交付的标的物不仅应当与封存的样品一致，而且还应当与关于样品质量的说明一致。

    2．买受人不知道样品具有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍

然应当符合同种物的通常标准。

（三）试用买卖（《合同法》第 170、171 条）

    1．试用买卖的概念。

    试用买卖，指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试验或检验，并以买受人

在约定的期限内对标的物的认可作为生效要件的买卖合同。

    试用买卖合同成立时尚未生效，须经买受人于试用期内作出认可的表示时，买卖合同才生效。认可是

买受人的权利而不是义务，是否认可，完全听凭买受人的意志。下列两类买卖不属于试用买卖：①当事人

约定，如果标的物没有瑕疵则买受人必须购买，不属于试用买卖；②约定买受人在一定期限内可以任意调

换同价款的标的物的，也不属于试用买卖合同。

    2．使用期的确定。①对试用期有约定的，按照约定。②没有约定的，又不能按照漏洞填补规则确定的，

由出卖人确定。

    3．买受人的认可或拒绝。

    （1）认可。买受人认可时，买卖合同生效。认可属于形成权，可以明示或默示的方式行使。①明示认

可。即买受人以口头或者书面方式表示认可。②默示认可。包括单纯的沉默和推定的方式两种：（a）试用

期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。（b）试用期间内，买受人未表示是否购买，

但其开始履行买卖合同义务或者对标的物实施试用行为之外的处分的，则推定其具有购买的意思表示。例
 如：买受人支付全部或者部分价款；买受人将标的物转卖或者出租的。

    （2）拒绝。买受人拒绝的，买卖合同自始无效，买受人应当返还标的物，但不支付标的物的使用费。

拒绝亦属形成权，可以采用明示或者推定的方式。例如，试用期内或者试用期满，买受人向出卖人返还标

的物，可推定其具有拒绝的意思。

三、出卖人的质量瑕疵担保责任

（一）质量瑕疵担保责任的构成要件

    1．标的物存在质量瑕疵。所谓“标的物存在质量瑕疵”，是指：①当事人约定质量要求的，不符合该

约定的质量要求；②出卖人提供有关标的物质量说明的，不符合该说明的质量要求；③当事人对标的物质

量没有约定，又不能协商确定的，不符合《合同法》第 62 条第一项规定的质量标准。

    2．标的物的质量瑕疵须于标的物“交付”之时业已存在，至于该瑕疵是在买卖合同成立时就存在，抑

或是在买卖合同成立后才存在，在所不问。

    3．买受人在订立合同时不知标的物具有质量瑕疵。如果买受人知道标的物具有瑕疵仍订立买卖合同的，

出卖人不负质量瑕疵担保责任。

    4．买受人须适时地履行瑕疵通知义务。这是质量瑕疵担保责任与一般违约责任一个区别，买受人没有

适时履行瑕疵通知义务的，出卖人不承担质量瑕疵担保责任。根据《合同法》第 157 条、第 158 条的规定，

买受人须在下列期间内容履行检验与通知义务：①当事人约定检验期间的，出卖人应在该期间内通知；②

当事人没有约定检验期间的，出卖人应当在发现质量瑕疵后的合理期间或者自受到标的物之日起 2 年内通

知；③标的物有质量保证期的，出卖人应在质量保证期内通知（不适用前述 2 年的规定）。

    出卖人没有适时履行检验与通知义务的，视为标的物的质量符合要求，出卖人不承担瑕疵担保责任。

但是，出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的除外（《合同法》第 158 条第三款）。

（二）质量瑕疵担保责任的内容。

    《合同法》第 155 条、第 115 条规定，出卖人的质量瑕疵担保责任主要包括：①修理、重作、更换。

②退货。③减少价款或报酬。④支付违约金或者赔偿损失。

四、赠与合同

（一）赠与合同的任意撤销

    1．任意撤销的条件。

    （1）赠与财产的权利移转之前。具体而言：①赠与动产的，尚未交付；部分交付的，仅能对未交付的

部分行使任意撤销权。②赠与不动产的，尚未办理过户登记手续，是否交付在所不问。

    （2）不属于救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同。对于“不能”

任意撤销的赠与合同：①赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付；②因赠与人故意或者重大过

失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

    2．任意撤销的后果。任意撤销权为形成权，自赠与人撤销的通知到达受赠人时即发生撤销的效力。①

赠与合同自始或仅向将来消灭，赠与人不再承担赠与的义务。但任意撤销之前已经部分交付的动产，不得

请求返还。②赠与人有过失的，应当承担缔约过失责任，赔偿受赠人信赖利益的损失。

（二）赠与合同的法定撤销（《合同法》第 192、193 条）

    1．法定撤销事由。受赠人有下列情形之一，赠与人或者其继承人、法定代理人有权撤销赠与合同：①

严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；②对赠与人有扶养义务而不履行；③不履行赠与合同约定的义务。

    2．法定撤销权的行使。①赠与人行使法定撤销权。赠与人应当自知道或者应当知道撤销原因之日起 1

年内行使撤销权。②赠与人的继承人、法定代理人行使撤销权。仅在赠与人因受赠人的违法行为死亡或者

丧失民事行为能力的情况下，赠与人的继承人、法定代理人才可以撤销赠与合同。除斥期间为自撤销权人

知道或者应当知道撤销原因之日起 6 个月。

    3．法定撤销权行使的后果。法定撤销权亦为形成权，自撤销的通知到达受赠人时发生撤销的效力，赠

与合同自始无效。撤销权人有权要求受赠人返还赠与的财产。
（三）赠与人的瑕疵担保责任（《合同法》第 191 条）

    1．附义务的赠与合同，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在所附义务的限度内承担与出卖人相同的瑕疵担

保责任。

    2．赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。所谓保证无

瑕疵，指保证赠与财产普通的无瑕疵，而非保证具有特种品质。所谓造成受赠人损失，解释上认为属于信

赖利益的损失，不包括赠与物完全无瑕疵时应得利益的损失。

五、自然人之间的借款合同（《合同法》第 206、207、208、210、211 条）

    1．自然人之间的借款合同属于实践合同。合同自贷款人提供借款时生效。因此，贷款人不支付借款的，

借款人不得主张违约责任。

    2．自然人之间的借款合同既可为有偿，亦可为无偿。①约定利息的，不得超过银行同期同类“贷款利

率”的 4 倍。②没有约定利息的，视为不支付利息。③借款人未按照约定的期限返还借款的，无论借款合

同是否约定了利息，自迟延之日起，借款人都应当支付“逾期利息”。

六、租赁合同

（一）租赁合同的特征

    1．移转财产使用权的合同、诺成合同、双务合同、有偿合同。

    2．租赁期限 6 个月以上的租赁合同为要式合同。租赁期限 6 个月以上的，应当采用书面形式，未采用

书面形式的，视为不定期租赁合同。

    3．具有非永续性。《合同法》214 条规定，租赁期限不得超过 20 年，超过 20 年的，超过部分无效。

（二）定期租赁合同与不定期租赁合同（《合同法》第 215、232、236 条）

    1．不定期租赁合同的解除。对于不定期租赁合同：①出租人和承租人均有权随时解除合同；②出租人

解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

    2．不定期租赁合同包括三种情形：①没有约定租赁期限的；②租赁期限 6 个月以上的定期租赁合同未

采用书面形式的，其约定不生效力，合同视为不定期租赁；③租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出

租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但视为不定期租赁。

（三）与承租人共同居住人的“居住权”（《合同法》第 234 条）

    《合同法》第 234 条规定，承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合

同租赁该房屋。

    与承租人生前共同居住的人享有此项权利的构成要件是：①租赁物只能是房屋；②承租人死亡；③租

赁期限尚未届满；④必须是与承租人生前共同居住租赁房屋的人，是否承租人的近亲属或者法定继承人，

在所不问。

（四）当事人的权利与义务

    1．出租人的义务

    （1）出租人的适租义务。①出租人应保证租赁物在租赁期间符合约定的用途。②租赁物存在安全隐患，

危及承租人的安全或健康，承租人可以“随时解除合同”。

    （2）出租人的维修义务。①出租人应当承担租赁物的维修义务。②出租人不履行维修义务，承租人自

己维修的，承租人有权请求出租人承担维修费用。

    （3）出租人的权利瑕疵担保义务。《合同法》第 228 条规定，因第三人主张权利，致使承租人不能对

租赁物使用、收益的，出租人应当承担违约责任，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。

    2．承租人的义务

    （1）适当使用租赁物的义务。承租人应当按照约定的用途或者租赁物的性质使用租赁物。承租人适当

试用租赁物的，对于租赁物的正常损耗，不承担责任。承租人违反适当使用义务的，出租人有权“解除合

同”并要求赔偿损失。 
   （2）不得擅自转租的义务（《合同法》第 224 条第二款）。

    （3）妥善保管租赁物的义务。承租人因“过错”导致租赁物毁损、灭失的，应承担损害赔偿责任。

    （4）不得擅自添附的义务。未经出租人的同意对租赁物进行添附的，出租人可以要求承租人承担违约

责任或侵权责任。租赁期间届满，当事人对添附物的归属没有约定的，“能够拆除的，可以责令拆除；不能

拆除的，也可以折价归出租人所有”（《民通意见》第 86 条）。

    （5）支付租金的义务（参见《合同法》第 226 条，与《合同法》第 205 条规定的支付借款合同利息的

规则相同）。

（五）房屋承租人的优先购买权（《合同法》第 239 条；《民通意见》第 118 条）

    1．构成要件。①出租人出卖租赁的“房屋”。②租赁期限尚未届满。③承租人能够满足出租人与第三

人之间约定的买卖条件。④承租人须于知道后的合理期限内行使优先购买权。

    2．房屋承租人优先购买权的效力。①出租人出卖出租的房屋，应当提起 3 个月通知承租人。②承租人

享有以同等条件优先购买的权利。③承租人的优先购买权与按份共有人的优先购买权发生冲突的，按份共

有人的优先购买权优先。④承租人与次承租人均享有优先购买权，二者发生冲突时，合法转租的次承租人

的优先购买权优先。⑤优先购买权被侵害的承租人，有权主张出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效。

（六）买卖不破租赁（《合同法》第 229 条）

    1．所谓“买卖不破租赁”，指租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，取得租

赁物所有权的人取代原出租人的地位成为新的出租人，租赁合同的内容维持不变。所有权变动的类型在所

不问，买卖、互易、赠与、投资、继承、遗赠、因法院强制执行被拍卖的等均无不可（“没收、征收”的除

外）。

    2．买卖不破租赁的例外。《物权法》第 190 条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系

不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。因此，已经

登记的抵押权设立后就抵押物签订的租赁合同，将因抵押物的拍卖而失去效力。

（七）转租

    1．合法转租

    合法转租，指经出租人同意，承租人将租赁物转租给第三人。关于合法转租，需注意以下几点：

    ①次承租人给租赁物造成损害的，由承租人承担责任，出租人不能要求次承租人承担违约责任（合同

的相对性原理）。次承租人具有过错的，出租人可以请求次承租人承担侵权责任。

    ②由于承租人对租赁物享有使用与收益的权利，因此，转租的租金高于原租金的，承租人有权取得转

租的租金差价，出租人不得主张。

    ③转租期间，次承租人相对于承租人、出租人均为有权占有人，出租人不得请求次承租人返还租赁物。

    2．非法转租

    指承租人未经出租人同意，将租赁物出租给次承租人使用收益的行为。关于非法转租，需注意以下几

点：

    ①租赁合同的生效不以出租人对租赁物享有所有权为条件，因此，非法转租虽未经出租人的同意，转

租合同“不因此无效”。

    ②非法转租的，出租人有权解除与承租人的租赁合同。（a）出租人解除合同后，次承租人相对于出租

人即为无权占有人，出租人有权请求次承租人返还原物。（b）根据民法理论，出租人解除与承租人的租赁

合同之前，不能请求次承租人返还租赁物。

    ③出租人解除合同之前，承租人依然有权取得次承租人支付的租金；出租人解除合同后，承租人受领

的次承租人支付“合同解除后”的租金应当作为不当得利返还给出租人。

七、融资租赁合同

（一）融资租赁合同的特征

    融资租赁合同与租赁合同具有很大的不同：①融资租赁合同是由两个合同（买卖合同和租赁合同），三

方当事人（出卖人、出租人、承租人）结合在一起而构成的独立合同。②融资租赁合同以融资为目的，以

         

融物为手段。这是融资租赁合同当事人的权利义务配置显着区别于租赁合同的根本原因。③融资租赁合同

的出租人只能是依法从事融资租赁业务的租赁公司，不能是一般的自然人、法人或者其它组织。④融资租

赁合同为诺成合同、要式合同、“多务”合同、有偿合同。

（二）融资租赁合同当事人的权利与义务

    1．出租人部分义务的豁免。

    （1）出租人不承担租赁物的瑕疵担保责任。①租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承

担责任，由出卖人承担责任，出租人仅有协助的义务。②承租人“依赖”出租人的技能确定租赁物或者出

租人“干涉”选择租赁物的，出租人应当承担瑕疵担保责任。

    （2）出租人不承担租赁物的维修义务。承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。

    （3）出租人不承担租赁物致人损害的责任。承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或

者财产损害的，出租人不承担责任。

    2．承租人的权利。①出卖人应当按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受

人的权利。②承租人对出卖人和租赁物选定后，出租人未经承租人的同意，不得变更出租人与出卖人之间

的买卖合同。

    3．承租人支付租金的义务。承租人应当按照约定支付租金。 由于租金并非融物的对价而是融资的对

价，承租人支付租金的义务有以下特点：①租赁物存有瑕疵时，承租人不得拒付租金；②在租赁期间，若

租赁物因不可归责于当事人双方的事由毁损灭失，致使承租人无法使用租赁物的，承租人仍应支付租金，

而不能免除或者减少其支付租金的义务（换言之，承租人承担租金风险）；③因承租人违约而由出租人收回

标的物（解除合同）时，承租人不能以标的物的收回而拒绝履行支付租金的义务。

（三）租赁物所有权的归属

    当事人对租赁期间以及租赁期间届满后租赁物所有权的归属没有约定的，租赁物的所有权归“出租人”；

承租人破产的，租赁物不属于破产财产，出租人享有取回权。

                  建设工程施工合同、客运合同、技术合同、行纪合同、居间合同

一、建设工程施工合同

（一）转包合同与分包合同（《合同法》第 272 条）

    1．转包合同。①概念。转包合同，指承包人以营利为目的，将承包的工程“全部“交由第三人完成的

行为。②法律效果。（a）转包合同一律无效；（b）承包人非法转包的，发包人有权解除建设工程施工合同

（《建设工程施工合同解释》第 8 条）；（c）收缴当事人已经取得的非法所得。

    2．分包合同。

    （1）合法分包合同。合法分包合同，指建设工程的承包方（勘察人、设计人、施工人）经发包方同意

后，依法将其承包的“部分“工程交给第三人完成的行为。合法分包应具备三个条件：①经发包人同意；

②被分包的工程只能是承包人承包的”部分“工作；③被分包的工程不能是承包人承包的主体工程；④分

包人具有相应的资质；⑤只能分包一次，分包人不得再分包。

    （2）违法分包合同。违法分包合同，指承包人违反法律的强制性规定而与第三人订立的分包合同。下

列违法分包合同均属无效合同：①承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别承包给第三人；

②分包人不具有相应的资质；③承包人将自己承包工程的主体结构分包给第三人；④分包人将其分包的工

程再分包。

    （3）分包人的连带责任。无论是合法分包合同还是违法分包合同，工程质量不合格的，分包人与承包

人对发包人承担连带责任。具体而言：①分包合同有效的，分包人与总承包人或者勘察、设计、施工承包

人向发包人承担连带责任（《合同法》第 272 条第二款）。②违法分包或者非法转包的，因建设工程质量发

生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼（《建设工程施工合同解释》第

25 条）。

         

（二）建设工程施工合同无效的情形

    下列建设工程施工合同无效：①非法转包合同。②违法分包合同。③承包人未取得或超越相应资质的。

但是，承包人在建设工程“竣工前”取得相应资质的，不按无效处理。④没有资质的实际施工人借用有资

质的建筑施工企业名义的。⑤建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

（三）建设工程施工合同无效时实际施工人的权利（《建设工程施工合同解释》第 26 条）

    1．实际施工人的工程价款请求权

    （1）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人有权请求按照合同约定支付

工程价款。

    （2）建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收不合格，经修复后验收合格的，实际施工人有权请

求支付工程价款。修复后经竣工验收不合格的，实际施工人无权请求支付工程价款。

    2．转包、分包合同无效时的诉讼当事人。

    （1）实际施工人可以仅以转包人或者违法分包人为被告起诉。

    （2）实际施工人也可以直接以发包人起诉。此时，人民法院“可以”追加转包人或者违法分包人为“本

案当事人”。需要注意两点：①法院是“可以”追加，而不是“应当”追加。②法院可以追加发包人为“当

事人”，即追加为无独立请求权的第三人或者追加为共同被告。

（四）承包人的优先受偿权（《合同法》第 286 条）

    1．承包人优先受偿权的构成要件

    构成要件有四：①建设工程合同有效；如果合同无效，承包人不享有优先受偿权；②发包人不支付到

期价款；③经承包人催告后，发包人在合理期限内仍未支付；④建设工程在性质上适宜折价或拍卖。

    2．承包人优先受偿权的行使

    根据《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002 年 6 月），承包人行使优先受偿权具有以下效

力与限制：①承包人有权以建设工程折价或者以拍卖建设工程的价款优先清偿发包人欠付的工程价款。②

承包人的优先受偿权优先于普通债权；也优先于在建设工程上设定的抵押权。③消费者交付购买商品房的

全部或者大部分款项后，承包人的优先受偿权不得对抗买受人。④建设工程承包人行使优先权的期限为 6

个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

二、客运合同

    1．承运人对旅客的救助义务

    《合同法》第 301 条规定，承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。“患有

疾病、分娩”指旅客因自身的健康情况而遭到困难；“遇险”指旅客因意外事故、自身的原因或因他人殴打、

犯罪行为而遭遇生命、健康危险。

    不论旅客遭遇困难的原因如何，承运人都应尽力救助，否则即属违反安全运输义务（安全保障义务在

客运合同中的体现），应当承担违约责任或者侵权责任。

    2．承运人对旅客人身伤害的赔偿责任

    《合同法》第 302 条规定，承运人对旅客在运输过程中的伤亡承担“无过错责任”。该无过错责任也适

用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票乘客。

    法定免责事由有二：①伤亡是旅客自身的健康原因造成的；②承运人能够证明伤亡是旅客故意、重大

过失造成的。

    3．承运人对旅客携带的财产之损害的责任

    （1）承运人对旅客自带行李损害的赔偿责任。《合同法》第 302 条第一款规定，承运人对旅客自带行

李的毁损、灭失承担“过错责任”。

    （2）承运人对旅客托运行李损害的赔偿责任。《合同法》第 302 条第二款规定，承运人对旅客托运的

行李的毁损、灭失，依照货物运输合同的规定，承担“无过错责任”（免责事由参见《合同法》第 311 条）。
三、技术合同

（一）职务技术成果的权益归属（《合同法》第 326、328 条）

    1．职务技术成果的范围：①“执行法人或者其它组织的工作任务完成的技术成果”，包括：（a）履行

本职工作或者履行本单位交付的本职工作之外的任务所作完成的技术成果；（b）离职、退休或者调动工作

后一年内完成的与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的技术成果。②“主要利用法人

或者其它组织的物质技术条件”所完成的技术成果。

    2．职务技术成果的权益归属

    （1）职务技术成果的使用权、转让权、申请专利权属于法人或者其它组织。

    （2）完成职务技术成果的个人享有以下权利：①署名权，即在有关技术成果文件上写明自己是技术成

果完成者的权利；②获得奖励或者报酬的权利；③法人或者其它组织转让职务技术成果时，享有在同等条

件下的优先受让的权利。

（二）委托开发、合作开发的技术成果的权益归属（《合同法》第 339、340、341 条）

    1．委托开发完成的发明创造的权益归属

    《合同法》第 339 条规定，委托开发完成的发明创造，当事人对发明创造的权益归属没有约定的：①

专利申请权属于“研究开发人”；②研究开发人转让专利申请权的，委托人享有优先受让权；③研究开发人

取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。

    2．合作开发完成的发明创造的权益归属

    《合同法》第 340 条规定，合作开发的发明创造，当事人对发明创造的权益归属没有约定的：①专利

申请权由合作开发人共同享有；②合作开发当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其它各方不得申请

专利（原因在于有些技术采用技术秘密保护比申请专利更为合适）；③一方转让其专利申请权的，其它各方

享有优先受让权；④取得专利权后，放弃自己共有的专利申请权的一方，可以免费实施该专利。

    3．委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的权益归属

    根据《合同法》第 341 条与《技术合同解释》第 20 条的规定，当事人对委托开发或者合作开发的技术

秘密成果的权益归属没有约定的：①当事人均享有使用权、转让权。即当事人均有不经对方同意而“自己

使用”或者以“普通许可”的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。②当事人一方将

技术秘密成果的转让权“让与”他人，或者以“独占、排他使用许可”的方式许可他人使用技术秘密，未

经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。即在追认之前，转让合同与许可合同

属于效力待定的合同。

（三）技术转让合同

    1．技术转让合同的范围

    《合同法》第 342 条规定，技术转让合同应当采用书面形式，技术转让合同包括：①专利权转让合同；

②专利申请权转让合同；③技术秘密转让合同。④专利权实施许可合同。

    2．技术转让合同当事人的权利与义务

    （1）让与人的义务。①对转让的技术承担瑕疵担保责任。②专利权有效期届满或者专利权被宣布无效

的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。③按照约定许可受让人实施专利或技术秘密、

交付实施专利或技术秘密有关的技术资料、提供必要的技术指导。

    （2）受让人的义务。①不得擅自许可第三人实施专利或者技术秘密。②按照约定承担保密义务。③按

照约定支付使用费。

    3．“非法垄断技术、妨碍技术进步”的技术转让合同无效

    《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第 10 条规定，技术合同（包括技术转让合同）

中的下列“非法垄断技术、妨碍技术进步”的合同条款无效：①限制当事人一方在合同标的技术基础上进

行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其

自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；②限

制当事人一方从其它来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；③阻碍当事人一方根据市场需
要，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品

或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；④要求技术接受方接受并非实施技术必不可少

的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接受非必需的人员等；⑤不合理地

限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；⑥禁止技术接受方对合同标的技

术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

（四）后续改进技术成果的归属（《合同法》第 354 条）

    技术转让合同的双方当事人可以约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的权益归属。没有

约定的，一方后续改进的技术成果，其它各方无权分享。但是，下列约定无效：①限制当事人一方在合同

标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术；②双方交换改进技术的条件不对等，包

括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知

识产权。

四、行纪合同

（一）行纪合同当事人的有关权利、义务

    1．行纪费用的承担。行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外（此

与委托合同不同，与居间合同亦有不同）。

    2．行纪报酬的支付。行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付“相应”的报酬。

    3．行纪人实行行为的效力。行纪人按照委托与第三人进行交易的行为称为实行行为。《合同法》第 421

条第一款规定，行纪人与第三人之间订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务，委托人与第

三人不发生直接的权利义务关系。

    4．行纪人的担保履行义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，

但行纪人与委托人另有约定的除外（《合同法》第 421 条第二款）。

（二）行纪人对委托人就买卖价格指示的忠实义务（《合同法》第 418 条）

    委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。委托人没有特别指示的，按照下

列规则处理：

    1．行纪人以较不利的价格进行买卖。①行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格

买入的，应当经委托人同意；②未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。

    2．行纪人以较有利的价格进行买卖。①行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格

买入的，可以按照约定增加报酬；②对该利益没有约定的，该利益属于委托人。

（三）行纪人的介入权（《合同法》第 419 条）

    1．构成要件。行纪人接受委托买卖有市场定价的证券或者其它商品的，除委托人有相反的意思表示以

外，行纪人自己可以作为出卖人或买受人的权利，称为行纪人的介入权，又称为行纪人的自约权。行纪人

行使介入权的要件包括积极要件和消极要件。①积极要件是所委托卖出或买入的商品“具有市场定价”②

消极要件包括：（a）委托人未作出反对行纪人介入的意思表示；（b）行纪人尚未对委托事务作出处理；（c）

行纪合同有效存在。

    2．行纪人行使介入权的法律效果：①行纪人的介入，使委托人和行纪人之间产生了买卖合同。民法上

关于买卖合同的规定，均可适用。②行纪人行使介入权后，仍有报酬请求权。

五、居间合同（《合同法》第 426、427 条）

    1．居间费用的承担。①居间成功的，居间费用由居间人自己负担。②居间失败的，居间人可以要求委

托人支付从事居间活动支出的必要费用。

    2．居间报酬的支付。居间成功是居间人享有报酬请求权的前提条件。支付报酬的义务人因居间种类的

不同而不同。在当事人对居间报酬没有约定或者约定不明，且不能确定时，居间报酬按照下列规则支付：

①报告居间：委托人负担；②媒介居间：由达成交易的双方当事人平均负担。

     侵权责任
    1．归责原则体系

    我国民法采用多元归责体系，侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原

则三种。三个归责原则的适用关系是：①首先考查是否应适用无过错责任原则予以归责；②如果不是，适

用过错责任原则进行归责；③如果当事人均无过错，则考虑是否可以适用公平责任原则。

    2．过错责任原则（《民法通则》第 106 条第二款）

    （1）过错责任原则的概念。过错责任原则，指以行为人的主观过错（故意或者过失）作为行为人承担

侵权责任必备要件的归责原则。

    （2）过错推定责任。《民法通则》第 125 条规定的道旁施工致人损害、《民法通则》第 126 条与《人身

损害赔偿解释》第 16 条规定的物件致人损害的侵权、《民事诉讼证据规定》第 4 条规定的医疗事故侵权都

采用了过错推定制度。过错推定责任具有以下特点：①过错推定责任只是过错责任原则的一种特殊形式。

②过错推定仅限于法律明确规定的情形。③过错推定适用“举证责任倒置”，如果加害人“不能举证证明自

己没有过错”，则推定其具有过错，应当承担侵权责任。需要注意的是，如果加害人“不能证明自己没有过

错”，即使加害人“证明他人具有过错”，也不能免除加害人的侵权责任。

    3．无过错责任原则（《民法通则》第 106 条第三款）

    （1）无过错责任原则的特点：①仅适用于法律明确规定的情形。②不以加害人主观上具有过错为侵权

责任的构成要件。即“不管加害人是否具有过错”。③在免责事由上，加害人只能通过援引并证明法定免责

事由才能免除侵权责任，加害人仅证明自己主观上没有过错的，不能免除其侵权责任。④在举证责任上，

受害人仅需证明加害行为、损害事实、因果关系三项要件。法硕联盟 www.fashuounion.com

    （2）无过错责任的范围：①高度危险作业致人损害（《民法通则》第 123 条）；②道路交通事故致行人、

非机动车损害（《道路交通法》第 76 条）；③环境污染侵权（《民法通则》第 124 条）④动物致人损害（《民

法通则》第 127 条）；⑤产品缺陷致人损害（《民法通则》第 122 条）；⑥监护人对被监护人致人损害的替代

责任（《民法通则》第 133 条）；⑦法人侵权中的替代责任（《民法通则》第 121 条）；⑧雇主对雇员的替代

责任（《人身损害赔偿解释》第 9 条）；⑨被帮工人对帮工人的替代责任（《人身损害赔偿解释》第 13 条）。

    3．公平责任原则（《民法通则》第 132 条）

    （1）公平责任原则使用的条件：①当事人对损害的发生均无过错，因而不能适用过错责任原则。②不

属于法律规定的应当适用无过错责任原则的情形，因而不能适用无过错责任原则。③加害行为与损害之间

具有因果关系。④不适用公平责任将导致显失公平的后果。

    （2）公平责任的承担：适用公平责任时需要考虑的因素有二：①损害的大小；②当事人的经济状况。

    （3）受益人对见义勇为行为人的补偿义务。《人身损害赔偿解释》第 15 条规定，为维护国家、集体或

者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔

偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。

二、侵权责任的构成要件

    一般侵权行为的构成要件有四：①违法行为；②损害事实；③因果关系；④主观过错。

    特殊侵权行为的构成要件各不相同（受归责原则、免责事由等影响）。无过错侵权行为的构成要件有三：

①违法行为；②损害事实；③因果关系。

（一）违法行为

    1．违法。违法，指行为在客观上与法律的强制性规定相悖，且不具有违法阻却性。违法性有三种表现

形式：①侵害他人的绝对权或者受法律保护的利益。②违反以保护他人为目的的法律。③故意以悖于善良

风俗的方式加损害于他人。

    2．加害行为。加害行为，指受意志支配的人的身体动静。加害行为包括作为与不作为。

    （1）作为。作为，指“不当为而为之”。行为人违反法律规定的不作为义务而为之，属于作为的违法

行为。
   （2）不作为。不作为，即“当为而不为”。行为人违反作为义务而不履行之，属于不作为的违法行为。

作为义务有四个来源：①来源于法律的规定。②来自于合同的约定。③来自于业务上或者职务上的要求。

④来自行为人的先前行为。

（二）损害事实

    1．侵害权利。①一般而言，限于侵害物权、人身权、知识产权等绝对权；②在例外情况下，故意以悖

于善良风俗的方法侵害他人债权的，亦可构成侵权。

    2．侵害法益。受侵权法保护的法益主要有：①隐私（《精神损害赔偿解释》第 1 条第二款）；②一般人

格利益（《精神损害赔偿解释》第 1 条第二款）；③具有人格象征意义的特定纪念物品上的人格利益（《精神

损害赔偿解释》第 4 条）；④死者的人格利益（《精神损害赔偿解释》第 3 条）；⑤夫妻之间的人身利益（《婚

姻法》第 46 条、《婚姻法解释（一）第 28、29 条》）； ⑥占有（《物权法》第 245 条）；⑦商业秘密（《反

不正当竞争法》第 10 条、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》）。

（三）因果关系

    1．“相当因果关系”的判断

    一般情况下，民法采用“相当因果关系说”作为判断责任成立的因果关系和责任范围的因果关系的规

则（标准）。按照“相当因果关系说”，判断因果关系，分两步进行：第一步，判断违法行为是否属于损害

事实的“条件”；第二步，判断违法行为对于损害的发生是否具有“相当性”。

    （1）条件关系的判断。条件关系的判断采用“若无，则不”（But for）规则，即以“如果没有此违法

行为，则一定不会有此损害”作为判断标准。

    （2）相当性的判断。在认定加害行为为损害事实的条件的基础上，根据行为时的一般社会经验和智识

水平作为判断标准，如果认定违法行为“通常”均有发生同样损害的可能性，则可以认定违法行为与损害

之间具有“相当”因果关系。反之，如果认定违法行为通常不具有发生同样损害的可能性，则应认定违法

行为与损害后果之间不具有相当因果关系。

    2．特殊情况下不采相当因果关系说

    “相当因果关系说”只是判断因果关系的一般准则，在一些特殊的侵权案件中，适用相当因果关系说

进行归责却会产生不公平的结果。为了克服相当因果关系说的缺陷，侵权法在特殊案件中采用其它学说确

定因果关系之有无，如“法规目的说”、“实质作用说”、“高度盖然说”，而不采相当因果关系说。

    （1）多数因果关系

    ①聚合因果关系。甲、乙分别对丙下毒，其分量各足致丙死亡；甲、乙同时持火把至油库，引燃储油

罐，大火蔓延致丙的房屋被烧毁。此时如果适用“如无，则不”的判断标准确定条件，则可能机械地认定

甲、乙的行为均非丙之损害的条件，显非合理。于此情形，“如无，则不”规则的适用受到限制，而采实质

作用说，甲、乙的行为对损害的发生都具有实质的作用，从而认定甲、乙的下毒行为均为丙死亡的原因；

甲、乙的放火行为均为丙房屋被烧毁的原因。

    ②共同的因果关系。甲、乙对丙下毒，个别的分量，均不足致丙死亡，但其共同作用而发生丙死亡的

结果；甲、乙两个工厂排泄废水，个别的分量不足以导致丙养殖的鳟鱼死亡，但共同作用而发生鳟鱼死亡

的结果。此时如果采用相当因果关系，虽可认定甲、乙的行为都是损害发生的条件，但不能认定“相当性”

的存在。根据学理，此种案件种，应当认定甲、乙的行为属于丙遭受损害的共同原因，甲、乙应当承担连

带责任。

    ③择一的因果关系。甲、乙打猎时同时开枪，其中一弹伤害丙，不能确定实际侵害行为人的，此时应

当推定甲、乙的行为与丙的损害之间均具有因果关系，甲、乙承担连带责任。甲、乙中任何一人能够证明

其行为与丙的损害后果之间不具有因果关系的，可以免除责任。

    （2）被害人具有特殊体质时的因果关系认定

    课间游戏时，小学生甲在小学生乙的后背猛推一把，因乙患有先天脾脏畸形，结果导致乙的脾脏破裂

死亡；甲、乙互殴，由于乙头部脑盖骨属于先天性“蛋壳头盖骨”，甲打在乙头部的一拳导致乙大脑受到重

伤。在这两个例子中，按照通常情形，甲的加害行为不会产生如此严重的后果，但由于乙具有特殊体质这一偶然因素的介入，甲的加害行为产生了通常不至于产生的严重后果。按照学理上的共同见解，还是应当

认定甲的加害行为与乙遭受的损害后果之间具有因果关系。

    一般而言，被害人的特殊体质对因果关系的成立不生影响，加害人不得主张以被害人的特殊体质（患

有严重心脏病、血友病、药物过敏）为由否认因果关系的存在。不过，如果受害人知道自己具有特殊体质，

却未予必要的防范，可以认定受害人对损害的发生与有过失，从而减轻加害人的责任。

（四）主观过错

    1．故意

    故意，指行为人预见到自己的行为可能产生损害后果，仍然希望其发生或者放任其发生的一种主观心

理状态。故意包含明知和欲求两个要素：①明知。即行为人理解自己行为的性质，认识到其行为会发生危

害后果。②欲求。即行为希望或者放任危害结果的发生。

    2．过失

    过失，指加害人应当预见到其行为可能导致损害的后果，而因疏忽大意没有预见，或者虽然已经预见，

但轻信可以避免损害的发生，以致造成损害后果的一种主观心理状态。前者称为疏忽大意的过失（疏忽），

后者称为过于自信的过失（懈怠）。

    （1）过失的判断标准

    过失的判断标准分为主观标准和客观标准。由于侵权法的功能重在损害的分担，而非对于侵权人的惩

罚。并且，采用客观标准更具可操作性，现代侵权法多采用客观标准判断过失的有无。

    ①主观标准

    根据主观标准，行为人具有过失应当具备两个条件：①行为人有能力预见其行为可能导致损害的发生，

即预见可能性的存在。判断行为人是否具有预见能力，应当综合考虑行为人的年龄、健康状况、能力、知

识水平等个人因素以及行为当时的环境、时间、行为的类型等因素；②由于行为人具有疏忽或者懈怠的心

理状态，未采取合理的措施避免损害的发生。即行为人因为疏忽大意而没有预见损害可能发生，或者虽然

预见了损害可能性，但因为心智的欠缺而轻信可以避免损害的发生。

    ②客观标准

    根据客观标准，在认定行为人是否具有过失时，不再探究行为人的主观心理状态，也不考虑行为人的

年龄、知识水平、能力等主观因素的差异，而是统一采纳基于社会共同生活需要而提出的客观行为标准（合

理的预见标准），包括“法定标准”或者所谓的“合理人标准”（“善良管理人标准”）。然后依照该客观行为

标准来衡量行为人所实施的行为，以确定行为人是否具有过失。如果行为人的行为“达到或者超过”了该

客观行为标准，行为人不具有过失；如果行为人的行为低于该标准，则行为人具有过失。

    在依照客观标准确定过失时，可以按照一定的顺序进行：首先，如果法律已经确定了特定的作为和不

作为的行为标准，则以此标准衡量行为人是否具有过失。其次，当不存在法律明确确定的行为标准时，则

采用“合理人标准”。

    所谓“合理人标准”，又称“善良管理人的注意”，乃通常合理人的注意，属一种客观化或类型化的过

失标准，即行为人应具有其所属职业（如医生、建筑师、律师、药品制造者），某种社会活动的成员（如汽

车驾驶人）或某年龄层（老人或未成年人）通常所具的智识能力。因此，汽车驾驶人不得以视力减损，新

手上路驾驶经验不足，或妻儿遭绑架，心力交瘁为由而不负通常的驾驶人员所应具有的注意程度。

    由此可见，过失类型化含有客观责任的性质，与严格的个人责任未尽相符，在某种程度并具担保的因

素，旨在实践侵权行为法填补损害及预防损害的机能。此依客观标准而为的过失非难，系就个别的行为人

加以认定，基本上仍维持过失责任原则。在若干情形，此种客观化的过失标准事实上将导致某种危险责任，

如天生弱视而驾驶者，必须就其视力不足而负责，此为采过失责任所要付出的代价。

三、共同侵权

（一）共同侵权行为的类型

    1．共同加害行为。包括：①共同故意侵权；②共同过失侵权；③无意思联络的数个侵害行为直接结合

的共同侵权行为。 
   2．教唆、帮助的共同侵权行为。

    3．共同危险行为

（二）共同加害行为

    1．共同故意侵权

    共同故意侵权，指数个加害人基于共同的故意而实施侵权行为。共同故意，又称“共谋”，指加害人不

仅对自己的加害行为持故意的态度，而且与其它加害人具有意思联络，事前或者事中进行过“沟通”。共同

故意，重在强调与他人的共谋。

    例如：甲、乙夫妇因 8 岁的儿子严重残疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往儿子要喝的牛

奶里放入“毒鼠强”时被乙看到，乙说：“这是毒药吧，你给他喝呀？”见甲不说话，乙叹了一口气后就走

开了。毒死儿子后，甲、乙二人以其掩埋尸体并对外人说儿子因病而死。甲以作为，乙以不作为方式，基

于共同故意实施故意杀人行为共同犯罪，在民法上构成共同侵权。

    2．共同过失侵权

    共同过失，指各行为人对其行为所造成的损害后果具有相同或者相似内容的过失。即在共同实施行为

的过程中，行为人对共同行为可能造成的损害后果具有共同的可预见性，但因疏忽或者懈怠而违反了共同

的注意义务，未采取合理的措施避免损害的发生，并由此造成同一损害后果。

    在共同的生产、经营和其它社会活动中，人们相互间协作、联系和影响的机会日益增加，共同行为就

会产生出共同的注意义务，对共同的注意义务的违反，即为共同过失。

    例如：甲、乙共抬重物登高，预见重物有坠落伤人之虞，但彼此询明，均有不至坠落之自信。结果继

续抬行不久，重物坠落伤及随后的游人丙。甲、乙对丙的伤害具有共同过失，构成共同侵权。

    再例如：甲、乙相约于某日凌晨二时在北京二环路进行飚车比赛，试看谁能打破“二环十三郎”的纪

录。甲、乙在比赛时你追我赶，争先恐后，汽车风驰电掣，时速高达每小时 300 公里。在突然发现前方有

一辆出租车时，甲驾车成功闪避，乙则因措施不力驾车撞上出租车，导致出租车司机丙身受重伤，出租车

严重损坏。甲、乙对丙遭受的损害具有共同过失，其行为构成共同侵权。

    又比如：患者甲在乙医院住院治疗，乙医院邀请丙医院的专家丁与本院的专家戊一同对甲会诊。专家

丁因疏忽大意，误诊为甲的右肾坏死，专家戊也因疏忽大意没有发现诊断错误，二人决定对甲实施手术，

切除甲的右肾。手术后发现甲的右肾没有病变。则“甲医院”和“乙医院”具有共同过失，其行为构成共

同侵权。

    3．无意思联络的数个侵害行为“直接结合”的共同侵权

    无意思联络的数个侵害行为直接结合的共同侵权，指数个行为人主观上虽无共同故意或者共同过失，

但数人的加害行为直接结合为“共同的加害原因”，发生同一不可分割损害后果。

    例如：在马路的十字路口，行人甲依照交通信号绿灯的指示由南向北穿越人行道，此时，乙、丙两司

机驾车闯红灯分别从东、西两个方向驶来，甲左右前后躲闪不及，乙、丙驾驶的汽车以对甲形成合围之势

相撞，导致甲死亡。乙、丙虽无共同故意，也无共同过失，但其加害行为在同一时空直接结合，形成同一

的加害原因，导致甲死亡的同一后果，构成共同侵权。

    再比如：消费者甲在洗澡时，乙厂生产的电热水器发生漏电，与此同时，与热水器相连的丙厂生产的

漏电保护器也因为质量瑕疵发生故障，甲因此遭电击身亡。乙厂和丙厂因其产品的缺陷直接结合导致同一

损害后果而构成共同加害行为，应当承担连带赔偿责任。

（三）教唆、帮助的侵权行为

    教唆，指利用言语对他人进行开导、说服，或通过刺激、利诱、怂恿等办法使被教唆者接受教唆意图，

进而实施侵权行为。

    帮助，指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式，从物质上或精神上帮助加害人实施加害行为。

    根据《民通意见》第 148 条的规定，对于教唆、帮助侵权，应按照不同情形分别处理：

    1．教唆、帮助完全民事行为能力人实施侵权行为的，构成共同侵权行为，双方承担连带责任。

    2．教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的，也构成共同侵权行为，双方承担连带责任，但在内部责任分担上，教唆者、帮助者应当承担主要责任。

    3．教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的，“不构成共同侵权”，由教唆者、帮助者单独承担民

事责任。

（四）共同危险行为

    1．共同危险行为的构成要件

    （1）二人以上共同实施了危及他人人身安全或者财产安全的行为。

    在理解上应注意的是：①数人的行为具有共同危险性，即每个人的行为都具有危及他人财产或者侵害

他人人身的现实可能性；②数人的行为具有时空上的同一性；③共同危险行为导致同一损害后果。

    例如：甲、乙、丙持同一型号的步枪和子弹进山打猎，三人以为灌木丛中有野兽出现，同时开枪射击，

结果一颗子弹击中上山采蘑菇的丁，致丁死亡。甲、乙、丙的行为构成共同危险行为。

    （2）共同危险行为人主观上没有共同的故意。

    如果共同危险行为人具有共同故意，即便不能确定谁是真正的加害人，由于共同的故意的存在，不能

认定为共同危险行为，而应认定为“共同故意侵权”，依照《人身损害赔偿解释》第 3 条第一款的规定处理。

    例如：甲请好友乙、丙帮忙教训教训丁，乙、丙欣然应允。甲、乙、丙来到丁家，见丁在自家中院内

玩耍，各向丁投掷石头数块，其中一块石头击中丁的头部，致丁重伤。由于甲、乙、丙事前通谋实施共同

侵权行为，尽管只有一人属于实际加害人，但甲、乙、丙构成共同加害行为而不是共同危险行为，任何一

个人不能通过证明自己的行为与损害后果之间不具有因果关系而免除责任。

    （3）加害人在一个相对确定的范围内，但不能判明。

    其含义是：①真正的加害人仅为实施危险行为的一人或者一部分人，而非每个共同危险行为人的行为

都导致了实际的损害后果；②不能确定谁是真正的加害人；③加害人在一个相对确定的范围内。

    例如：甲、乙、丙三人在河边用石子玩打水漂游戏，比谁打得更远。正好有一个小孩丁在河对岸玩耍，

被打过来的一块石子击伤眼睛。丁的损害事实上是由甲、乙、丙中某一个人扔出的石子造成的，如果不能

确定究竟是由谁造成的，则甲、乙、丙的行为构成共同危险行为。

    相反，如果可能实施侵权行为人的范围难以明确，就不能适用共同危险行为的规定追究责任。例如，

某夜，道路交通事故的责任人逃逸，就不能将所有当晚行驶该路段的驾驶员确定为共同危险行为的实施人。

    2．共同危险行为的责任承担

    （1）共同危险行为人对赔偿权利人承担连带赔偿责任。

    （2）免责事由。共同危险行为实行“因果关系推定”，法律推定每个共同危险行为人的行为与损害后

果之间均具有因果关系。该推定属于“可反驳的推定”，某一行为人如果能够证明自己的行为与损害后果之

间不具有因果关系，则免除其赔偿责任。

（五）共同侵权行为的责任承担

    1．共同侵权行为人对受害人承担连带责任；共同侵权行为人的内部责任份额，按照其过错程度和原因

力的大小予以确定，责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。

    2．赔偿权利人免除部分共同侵权行为人责任的效力

    （1）赔偿权利人只起诉部分共同侵权人的，人民法院“应当”追加其它共同侵权人作为共同被告。

    （2）赔偿权利人放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其它共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当

承担的赔偿份额不承担连带责任。

（六）无意思联络的数个侵害行为间接结合的数人侵权

    1．“间接结合”的数人侵权不属于共同侵权

    《人身损害赔偿解释》第 3 条第二款的规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的

数个行为间接结合发生同一损害后果，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。

    例如：甲村假设的输电线路距离地面不足 3 米，违反了输电法律的强制性规定。村民乙在建房过程中，

将大量土石堆放在输电线下，形成一 2 米多高的土堆。6 岁的丙爬上土堆玩耍时，触电身亡。此例中，甲

村违规架设电线的行为与乙退房土堆的行为间接结合，导致同一损害后果，不够成共同侵权，由甲村与乙承担按份责任。

    2．按份责任的确定

      数个行为间接结合导致同一损害后果的，应按照行为人的“过失程度”和“原因力比例”来确定各行

为人所应承担的责任。

  需要注意的是，确定间接结合的数个行为之行为人的责任时，是按照“过失程度”而不是“过错程度”。

如果某一行为人出于故意，其它行为人出于过失，那么过失行为的违法性即被阻却，应由故意侵害人单独

承担侵权的责任。

    例如：甲居住于三楼，房屋窗台距离地面 6 米，时值夏日，甲每晚均开窗睡觉。乙与甲素有积怨，打

算深夜通过窗户进入甲的房间，“打死那厮”，但乙笨手笨脚，根本爬不上去。无巧不成书，不几日，一楼

的丙违章搭建一厨房，乙得以攀爬至甲的房间，出手伤甲。本例中，乙故意伤人，丙顶多对甲的损害具有

轻微过失，应当由乙单独承担侵权责任，丙不承担。

第四讲 特殊侵权行为

一、违反安全保障义务的侵权责任

    1．直接责任

    安全保障义务人未尽“合理限度范围内”的安全保障义务“直接导致”他人人身损害的，承担直接责

任。需说明如下：①义务是有限度的，如果其已经尽到“合理限度范围内”的注意义务，则无责任；认定

标准主要是看其行为是否符合法律、法规、规章或者操作规程的要求，是否达到一个诚实善良的从业者应

当具备的谨慎程度。②安全保障义务人违反义务的形态可大别为两类：第一，设备、设施、场所存在缺陷

或瑕疵，没有达到保障安全的要求；第二，在经营或管理活动中未尽注意义务，存在管理或服务上的瑕疵。

    例如：宾馆装修时拆除房间阳台外的栏杆，未设警示标志；餐厅地面过于湿滑、过道的灯光过于昏暗；

酒吧为了关门，将醉酒不省人事的顾客“搁置于”寒冷的室外等均属违反安全保障义务的行为。

    2．补充责任

    第三人侵害安全保障义务人负有保护义务的他人的人身权的，由该第三人承担赔偿责任，仅在该第三

人不能确定、无力赔偿的前提下，才由安全保障义务人在其“能够防止或者制止损害的范围内”承担“相

应的补充赔偿责任”。并且，其承担补充责任后，有权向第三人追偿，这里只有第三人是“最终的责任承担

者”。需要说明两点：①如果第三人的侵权行为超出安全保障义务人能够制止或者防范的能力之外，安全保

障义务人不承担补充责任。②安全保障义务人的防范行为如果没有达到“能够防止或者制止”的程度，也

属于未尽安全保障义务，应承担“部分”补充责任。

    当事人的确定按照如下规则：①赔偿权利人仅起诉第三人的，法院“可以不”追加安全保障义务人为

共同被告。②赔偿权利人仅起诉安全保障义务人的，人民法院“应当”将第三人作为共同被告，但第三人

不能确定的除外。③赔偿权利人对安全保障义务人和第三人一并提前诉讼的，法院应当将其列为共同被告。

二、被监护人致人损害、遭受损害的侵权责任

（一）被监护人致人损害的责任承担

    1．被监护人在学校、精神病院“之外”致人损害的

    （1）原则规定：①首先，由被监护人以自己的财产承担责任。②被监护人没有财产或者财产不足的，

由监护人承担替代责任。③没有明确的监护人的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。认定监护

人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素

确定（《民通意见》第 11 条）。④单位作为监护人的，单位不承担替代责任。

    （2）父母离异的：①首先由与其共同生活的一方承担替代责任；②如果与其共同生活的一方独立承担

确有困难，由未与其共同生活的一方承担“补充责任”（《民通意见》第 158 条）。

    （3）委托监护的：①应由监护人承担侵权责任；②受委托人具有过错的，承担连带责任③委托人与被

委托人之间的约定不具有对抗赔偿权利人的效力（《民通意见》第 22 条）。
  （4）《民通意见》第 161 条规定的两种情形：①被监护人侵权时不满 18 岁，诉讼时已满 18 岁的，且

有经济能力的，监护人不承担替代责任。诉讼时，被监护人已满 18 岁，但没有经济能力的，原监护人仍应

承担替代责任。②行为人致人损害时年满 18 周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养

人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。

    2．被监护人在学校、精神病院“之内”致人损害的

    （1）在精神病院致人损害的：①监护人须承担替代责任；②精神病院具有过错的，承担“适当”的责

任；③二者之间承担按份责任。

    （2）在学校致人损害的：①监护人须承担无过错的替代责任；②学校具有过错的，承担与其过错“相

应”的责任；③二者之间的责任亦属按份责任。

    3．在精神病院、学校“遭受”损害的

    （1）在精神病院遭受损害的，精神病院具有过错的，承担“适当的”责任。

    （2）在学校遭受损害的：①被监护人因学校的管理维护瑕疵直接遭受损害的，学校应当承担与其过错

“相应”的赔偿责任。②被监护人因“学校之外的第三人”遭受损害的，由该第三人承担责任，学校有过

错的，承担相应的补充责任。学校承担责任后，有权向第三人追偿。

三、职务侵权（《民法通则》第 121 条；《民通意见》第 152 条；《人身损害赔偿解释》第 8 条）

    把握“职务侵权”的秘诀，在于弄清其与《人身损害赔偿解释》第 9 条规定的“雇主责任”的区别。

与后者相比，“职务侵权”具有以下特殊性：

    1．主体的特殊性。承担职务侵权责任的主体有三种：①国家机关、②法人、③工会、共青团、妇联等

其它组织。这三类组织，应当对其工作人员在执行职务过程中的侵权行为承担替代责任。这些组织，绝大

多数具有法人资格，而《人身损害赔偿解释》第 9 条规定的“雇主责任”中的责任承担者，一定是没有法

人责任的经营者。

    2．工作人员不承担连带责任。在职务侵权中，工作人员即使具有故意与重大过失，也不承担连带责任。

而在雇主责任中，有雇员具有故意或者重大过失的，应当与雇主承担连带责任。

    3．不属于国家赔偿责任。职务侵权如属国家赔偿责任的适用范围，按照《国家赔偿法》的规定处理。

四、雇主责任

（一）雇员致人损害的侵权责任

    1．构成要件。①雇主为“不具有法人资格”的私营企业、三资企业、个体工商户、个人合伙、承包经

营户，或者个人雇主。②雇主与雇员之间形成了雇佣关系。③雇员在“从事雇佣活动中”致人损害。

    2．责任承担

    （1）雇主应当承担赔偿责任。责任性质为无过错责任、替代责任。

    （2）雇员具有故意或者重大过失的，应当承担连带责任。

（二）雇员遭受损害的侵权责任

    1．构成要件：①雇主为“不具有法人资格”的私营企业、三资企业、个体工商户、个人合伙、承包经

营户，或者个人雇主。②雇主与雇员之间形成了雇佣关系。③雇员在“从事雇佣活动中”遭受损害。④不

属于《工伤保险条例》调整的范围。

    2．责任承担

    （1）雇员在从事雇佣活动中遭受损害，如果雇员与雇主“属于”《工伤保险条例》调整的劳动关系和

工伤保险范围的，雇员“只能”按照《工伤保险条例》的规定请求工伤保险赔偿，不能对雇主主张人身侵

权损害赔偿。

    但是，因雇主以外的“第三人”侵权造成雇员人身损害的，雇员除了有权要求雇主按照《工伤保险条

例》支付工伤保险赔偿外，还可以请求第三人承担侵权损害赔偿，二者可以“并行不悖”，遭受损害的雇员

可以获得双份的补偿。
（2）雇员在从事雇佣活动中遭受损害，且雇员与雇主“不属于”《工伤保险条例》调整的劳动关系和

工伤保险范围的，按照以下规则处理：

    ①雇主应当承担侵权损害赔偿责任。责任性质为无过错责任、直接责任，仅在雇员具有重大过失时，

才可以减轻雇主的责任。

    ②雇员因“安全生产事故”遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务

的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

    ③雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇员既可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇

主承担赔偿责任。雇主承担侵权损害赔偿责任以后，有权向第三人追偿。

（三）“从事雇佣活动”的认定

    根据《人身损害赔偿解释》第 9 条第二款规定，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其

它劳务活动的，固然属于“从事雇佣活动”。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履

行职务有内在联系的，也应当认定为“从事雇佣活动”。

五、加工承揽过程中的侵权责任

    《人身损害赔偿解释》第 10 条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，

定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

六、帮工致人损害或者遭受损害的侵权责任

    （一）帮工人致人损害的侵权责任

    1．帮工人在从事帮工活动中致人损害的：①被帮工人应当承担赔偿责任。责任性质是无过错责任、替

代责任。②帮工人具有故意或者重大过失的，帮工人承担连带责任。

    2．被帮工人明确拒绝帮工的，被帮工人不承担赔偿责任。

    （二）帮工人遭受损害的侵权责任

    1．帮工人在帮工活动中遭受损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。责任性质为无过错责任、直接责任。

    2．被帮工人明确拒绝帮工的，被帮工人不承担侵权损害赔偿责任，但 “可以”适由被帮工人“在受

益范围内”予以适当补偿。

    3．帮工人在帮工活动中遭受第三人损害的：①由第三人承担赔偿责任。②第三人不能确定或者没有赔

偿能力的，由被帮工人予以适当补偿。

七、物权致人损害的侵权责任

（一）物件致人损害的侵权责任的适用范围

    《人身损害赔偿解释》第 16 条扩大了《民法通则》第 126 条规定的物件致人损害的侵权责任的适用范

围。包括四类：①建筑物、其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的。

②道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的。③堆放物品滚落、滑落或者堆放

物倒塌致人损害的。④树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。

（二）归责原则

    物件致人损害的侵权责任，采用过错推定责任原则。对象致人损害的，推定对象的所有人、管理人具

有过错。对象的所有人、管理人举证证明其没有过错的，不承担赔偿责任。物权的所有人、管理人仅举证

证明他人具有过错，而不能证明自己没有过错的，不能免除赔偿责任。

（三）物件致人损害的侵权责任的承担

    1．对象致人损害的，由对象的所有人或者管理人承担赔偿责任。

    2．道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、

施工者承担连带责任。

八、产品责任
（一）归责原则

    产品责任的归责原则：①产品生产者承担是绝对的无过错责任。②产品销售者不能指明缺陷产品的生

产者也不能指明缺陷产品的供货者的，承担无过错责任。除此以外，产品销售者承担的是过错责任（参阅

《产品质量法》第 42 条）。③产品生产者、销售者承担产品责任后，对运输者、仓储者行使追偿权的，产

品的运输者、仓储者承担的是过错责任，即运输者、仓储者如果没有过错，不承担责任。

（二）侵权诉讼的当事人

    1．原告：因缺陷产品遭受人身、财产损害的人（不管他们与产品的生产者、销售者是否具有买卖等合

同关系）。

    2．被告：生产者或者销售者。原告可以任选其一，也可以作为共同被告起诉。

    3．第三人：运输者、仓储者有过错的，可以列为无独立请求权的第三人。

（三）产品责任的构成要件

    1．产品存在缺陷。所谓产品缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产的不合理危险；产品有保障人体

健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。但是，如果该标准不能防止缺陷存

在的，不免除产品责任。

    2．因产品缺陷致人损害。①因产品缺陷，导致缺陷产品以外的其它财产损害；②缺陷产品导致缺陷产

品的购买者、使用者或者第三人的人身损害。

（四）诉讼时效

    1．诉讼时效期间

    因产品责任侵权的诉讼时效期间为 2 年。需要强调的是，因产品缺陷造成人身损害，权利人提起产品

侵权的诉讼时效期间依然为 2 年，不能适用《民法通则》第 136 条规定的 1 年诉讼时效期间。

    2．损害赔偿请求权的最长保护期限

    因产品责任侵权的最长诉讼时效期间为 10 年（而不是 20 年）。有明示的安全使用期的最长诉讼时效为

该安全使用权。

（六）生产者的特别免责事由

    1．未将产品投入流通的。

    判断是否投入流通，关键是看生产者是否已经产品交付他人。不论是采用出售、出租、出借、寄托的

方式，也不论是无偿还是有偿，只要基于营业而交付他人，即构成投入流通。

    2．产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的。

    这种抗辩主要适用于产品缺陷是由后续经营者造成的情形。例如销售者出售过期食品致使他人受到伤

害，在这种情况下，生产者免除责任。

    3．将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。

九、高度危险作业致人损害的侵权责任

    《民法通则》第 123 条规定：从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围

环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，

不承担民事责任。

十、道路交通事故中机动车致人损害的侵权责任

    机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额

范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规则承担赔偿责任：

    1．机动车之间发生交通事故的。适用过错责任原则，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，

按照各自过错的比例分担责任。

    2．机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的。适用无过错责任原则归责：

    （1）非机动车驾驶人、行人具有“故意”的，机动车一方不承担责任。 
  （2）机动车一方“能够”证明自己“没有过错”的，不管非机动车、行人一方是否具有“过失”，机

动车一方仅承担不超过百分之十的赔偿责任。

    （3）机动车一方“不能”证明自己“没有过错”的，由机动车一方承担赔偿责任，但“能够”证明非

机动车、行人具有“过失”的，可以适当减轻机动车一方的赔偿责任。

十一、环境污染侵权

    1．构成要件

    （1）实施了污染环境的行为。需要注意的是：污染环境的行为不以违反法律的明文规定为要件，没有

违反有关法律的规定，只要超过了“合理的忍受限度”，也应当认定为污染环境的行为。

    （2）存在环境污染造成损害的事实。包括对自然人人身、财产的损害，也包括对国家、集体财产的损

害。

    （3）污染行为与损害事实之间具有因果关系。环境污染侵权中的因果关系，需要说明者有二：①因果

关系推定。②因果关系的判断，下列两种情况具有特殊性：（a）二人以上排污，各自的排污量均足以致人

损害的，成立聚合的因果关系，各排污单位均应承担责任。（b）二人以上排污，各自的排污量单独不足以

致人损害，但共同作用致人损害的，成立共同的因果关系，各排污单位均应承担赔偿责任。

    2．归责原则与免责事由

    （1）适用无过错责任原则，由排污人承担责任。（2）特殊免责事由有三：①完全由于不可抗拒的自然

灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的。②污染损害是由受害人自己的过错（故

意或重大过失）造成的。③污染损害是由第三人的过错造成的。

    3．诉讼时效。 因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为 3 年，从当事人知道或者应当知道受到污

染损害之日起计算。

十二、地面施工致人损害的侵权责任

    1．构成要件

    ①施工应当在公共场所、道旁、通道等可能危及行人安全的场所进行。

    ②施工人既没有设置明显标志，也没有采取安全措施。即不作为。

    ③因为没有设置明显标志和采取安全措施造成“施工人员以外”的他人的人身、财产损害。如果是参

加施工的施工人员在施工过程中遭受损害，则不能适用《民法通则》第 125 条按照地面施工致人损害的侵

权责任处理，而应当适用《人身损害赔偿解释》第 11 条的规定处理。

    ④施工人不能举证证明自己没有过错。即采过错推定原则。

    2．责任承担

    ①责任主体：由施工人承担责任。所谓施工人，指接受施工任务并组织施工作业的单位或者个人，一

般情况下是承包他人工程的承包人或者加工承揽合同中的承揽人。

    ②免责事由：施工人证明自己已经设置明显标志和采取安全措施，并足以保证他人安全的，不承担责

任。

十三、动物致人损害

（一）构成要件

    1．须为饲养的动物。饲养的动物是相对于野生动物而言的，指被人所占有、控制并喂养的动物。

    2．须因饲养的动物独立加害造成他人损害。所谓动物“独立加害”，指动物自主或者在外界刺激下基

于其本能而不是在人的有意识的强制或者驱使下实施自身动作，从而导致他人人身、财产损害。对此构成

要件需要说明三点：

    （1）动物在人的驾驭、支配下致人损害的（如主人唆使其狗扑咬他人），不属于动物致人损害，属于

人的加害行为，不适用《民法通则》第 127 条。

    （2）非基于动物的“本能”动作产生的损害，不属于动物致人损害。例如，买受人乙受领出卖人甲交
付的一头牛患有口蹄疫，致使乙的另外 3 头牛受到传染死亡，则不属于动物致人损害。与此不同，如果动

物身体携带的病菌加重了动物致损后果的，如甲饲养的狗患有狂犬病，该狗咬伤行为人乙，乙感染狂犬病

死亡，则属于动物致人损害。

    （3）动物致人损害的形态：①动物致人损害的独立动作多为积极动作，如牛抵人，马踢人等；但在某

些具有造成损害的特别危险情况下，动物的消极动作也可构成动物致人损害，如牛卧于铁轨导致火车出轨。

②动物致人损害，既可以是直接加害于他人；也包括动物的动作间接致人损害，如马受惊后撞翻路旁的车

辆，因车辆翻到而致人损害。③动物致人损害除包含积极的人身、财产损害外，还包括动物造成妨害状态，

如恶狗当道，阻吓未成年人致无法通行。受到妨害者自可请求排除妨害，因此受有损失的（如因绕道多支

出的费用），有权请求赔偿。

（二）责任承担与免责事由

    1．根据《民法通则》第 127 条的规定，动物致人损害的，由动物饲养人或者管理人承担责任，采用无

过错责任原则归责。

    2．免责事由。①受害人过错。如果受害人的过错是损害的唯一原因（一般是故意），动物所有人或者

管理人不承担责任；如果属于混合过错，应当根据受害人与被告之间的过错程度和原因力大小，确定责任

的分担。②第三人过错。饲养的动物因第三人过错致人损害的，由第三人承担责任，动物的饲养人或管理

人不承担责任。

                                          著作权

不受著作权保护的客体：

1、依法禁止出版、传播的作品

2、不适用著作权法保护的对象。（1）法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、

司法性质的文件及其官方正式译文。（2）时事新闻。时事新闻是指通过报纸，期刊、电台、电视台等传播

媒介报道的单纯事实消息。广播电视节目预告也应视为新闻消息。时事新闻虽然不受著作权保护，但是报

刊、电视台等传播报道他人采编的时事新闻，仍应当注明出处。（3）历法、通用数表、通用表格和公式。

修改前的《著作权法》规定所有数表都不受著作权法保护，修改后的《著作权法》则改为“通用数表”不

受著作权法保护。

3、已过保护期的作品。超过保护期限的作品，便为社会所公有，不受著作权法保护。但作者人身权中的署

名权、修改权、保护作品完整权不受保护期限限制，将永久受到法律保护。

三、著作权主体

著作权主体，亦即著作权人，是著作权利益的承担者。根据《著作权法》第 9 条规定，它包括作者及其他

依法享有著作权的公民、法人、其他组织以及国家等。

（一）作者

作者是指文学、艺术和科学作品的创作人。《著作权法》第 11 条规定：“创作作品的公民是作者；由法人或

者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其

他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。第一，所谓“创作”，

是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，

或者进行其他辅助工作，均不视为创作。而且创作是一种事实行为，所以未成年人也可以通过创作成为作

者，享有著作权。第二是“法人或者其他组织视为作者”需具备三个条件，即法人或者其他组织主持、代

表法人或者其他组织意志创作、由法人或者其他组织承担责任。第三是“在作品上署名的公民、法人或者

其他组织为作者”是法律对一个客观事实的推定，因此可以为相反证明所推翻。

“作者”与“著作权人”是两个不同的概念。除了作者可以成为著作权人外，其他的公民、法人或者其他

组织也可以依法成为著作权人。因此著作权人有原始著作权人与继受著作权人之分。著作权属于作者的情

形就是原始著作权人，而继受著作权人则指非因自己的创作，而是基于其他法律事实而获得著作权的人。

由于著作权中的人身权利同作者身份有密切的联系，因此继受著作权人不可能享有完整的著作权。而且著
作权的各项财产权利可能分别被让与不同的人。继受著作权的原因有继承、赠与、遗赠、受让等。另外无

人继承、无人继受的公民、法人或其他组织的著作权，由国家享有。作者身份不明的作品，作品原件的合

法持有人得行使除署名权以外的著作权。

外国人、无国籍人因其作品在我国受到著作权法保护，因而取得著作权人的地位。

（二）著作权的归属

根据著作权自动产生的原则，完成创作文学、艺术、科学领域作品的法律事实一经出现，相应的著作权法

律关系也应运而生，作者依法成为著作权人。著作权属于作者，是著作权归属的一般原则。但是在实践中

应当把握各种特殊情况下的作品著作权的归属问题：

1、职务作品著作权的归属

公民为完成法人或者其他组织的工作任务所创作的作品是职务作品。职务作品一般是作为雇员的公民为完

成所在单位的工作任务而创作的作品。职务作品可以是作品分类中的任何一种作品形式。认定职务作品时

应考虑的条件主要有两个：一是作者和所在单位存在劳动关系。二是作品的创作属于作者的职责范围。“工

作任务”，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。

一般职务作品的著作权由作者享有。法人或其他组织享有在其业务范围内优先使用的权利，这种专有优先

使用的期限为 2 年。单位的优先使用权是专有的，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相

同方式使用该作品。在作品完成两年内，如单位在其业务范围内不使用，作者可以要求单位同意由第三人

以与单位使用的相同方式使用，单位没有正当理由不得拒绝。

根据《著作权法实施条例》的规定，职务作品完成两年内，经单位同意，作者许可第三人以与单位使用的

相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按约定的比例分配。

特殊的职务作品，除署名权以外，著作权的其他权利由单位享有。所谓特殊职务作品是指《著作权法》第

16 条第 2 款所列作品，主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责

任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品或者法律、行政法规规定或者合同约定著作

权由法人或者其他组织享有的职务作品。“物质技术条件”，是指该法人或者该组织为公民完成创作专门提

供的资金、设备或者资料。

2、演绎作品著作权的归属

改编、翻译、注释、编辑、整理已有作品产生的新作品称为演绎作品。《著作权法》第 12 条规定：“改编、

翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时

不得侵犯原作品的著作权”。因此演绎者对演绎作品享有独立的著作权。但演绎作品的著作权人在行使著作

权时，不得侵犯原作品的著作权，也不得禁止其他人对原作品的演绎。

3、合作作品著作权的归属

《著作权法》第 13 条规定，合作作品是两人以上合作创作的作品。除主体为“两人以上”外，构成合作作

品必须符合下列条件：一是有共同创作的意图；二是有共同的创作活动。没有参加创作的人，不能成为合

作作者。根据共同创作活动的方式不同，合作作品可以分为可以分割使用的合作作品和不可以分割使用的

合作作品。可以分割使用的合作作品的著作权具有双重性，合作者对合作作品整体享有著作权，各位作者

对各自创作的部分可以享有和行使独立的著作权，但是单独行使著作权不得侵犯合作作品整体的著作权。

对于不可分割的合作作品，《著作权法实施条例》第 9 条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由

各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使

除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者”。

4、视听作品著作权的归属

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品如电视剧、录像作品统称为视听作品。视听作品是复合作品。

我国著作权法规定视听作品的著作权由制片人享有和行使。参加作品创作的其他人员，如导演、编剧、作

词、作曲、摄影等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。作品中可以单独使用的部

分，如剧本、音乐等的作者可以单独行使著作权。需要指出的是，演员并不属于这个范围，因为演员享有

的权利属于表演者权，而非著作权。当然，视听作品中演员的权利同样要受到限制，即演员除了表明表演
者身份以外，其他权利应当由制片人享有。

5、委托作品著作权的归属

委托作品指受托人根据委托人的委托而创作的作品。《著作权法》第 17 条规定：“受委托创作的作品，著作

权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人”。

如果著作权属于受托人所有，委托人仍享有在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品的权利。

特别需要注意的是：

(1)由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著作权归报告人或者讲话人享有。

著作权人可以支付执笔人适当的报酬。

(2)当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依约定；没有约

定，著作权归特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以支付适当报酬。

6、原件所有权转移的作品的著作权归属

绘画、书法、雕塑等美术作品的原件可作为买卖、赠与的标的。然而，获得一件美术作品并不意味着获得

该作品的著作权。《著作权法》第 18 条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，

但美术作品原件的展览权由原件所有人享有”。除美术作品之外，对任何原件所有权可能转移的作品，都要

注意区分作品物质载体的财产权和作品的著作权这两种不同的权利。

7、作者身份不明的作品的著作权的归属

作者身份不明的作品，由作品原件的合法持有人行使署名权以外的著作权。作者身份不明的作品在例外的

情况下，可能没有合法的原件持有人，在这种情况下，其财产权应该归国家所有，而其人身权也应由国家

保护。

（三）著作权的集体管理

著作权集体管理，是指通过代表著作权人的集体组织授权使用者使用作品并收取报酬分发给著作权人的活

动。著作权的集体管理制度是随着复制、传播技术的发展，作品使用形式日趋多样化，适用范围日趋扩大

的新形势而产生的。

修订后的《著作权法》规定了著作权集体管理制度。《著作权法》规定，著作权人和与著作权有关的权利人

可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以

以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著

作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。但著作权集体管理组织要行使上述权利，必须取得著作权人的书面授

权。

（四）外国人的著作权保护

关于外国人的著作权的保护问题，根据《著作权法》第 2 条的规定，主要有如下情形：

1、任何外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照我国著作权法享有著作权。首先在中国境内

出版的是指外国人、无国籍人的作品的第一次出版是在中国境内，如果外国人的作品已经在中国境外出版

过，只是在中国境内再次出版，这不能作为在中国境内首先出版的作品。

2、外国人、无国籍人根据其所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际公约享有著作

权的，也能在我国享有著作权。我国参加了《伯尔尼公约》、《世界版权公约》和《世界知识产权组织版权

条约》，凡是公约成员国国民的著作权都能在我国受到保护。

3、未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约

的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受我国著作权法保护。根据《伯尔尼公约》，“同

时出版”是指一个作品在首次出版后 30 天内在两个以上国家内出版的，则该作品应当视为在这几个国家同

时出版。《著作权法实施条例》第 8 条也规定：“外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后，３０日

内在中国境内出版的，视为该作品同时在中国境内出版”。对于外国人的著作权保护，注意几种情形：

(1)对外国人的著作权保护，采用两种方式确定是否受我国法律保护。一是作者国籍标准，即只要作者所属

国与中国签有协议或者共同参加了著作权保护国际公约，其就能在我国得到法律保护。二是作品国籍标准，

即只要作品是首次在我国出版发行的，也能得到我国法律保护，享有著作权。
(2)对“首次出版”的理解，包括在几个国家的同时出版，“同时”的理解是在首次出版后 30 天内出版。

(3)在作品国籍标准下，一定要在国内“出版”才符合要求，如果只是符合“发表”的条件还不行。

四、著作权的内容

著作权包括著作人身权和著作财产权。

（一）著作人身权

著作人身权指作者对其作品所享有的以精神利益为内容的权利。依《著作权法》第 10 条第 1 项至第 4 项的

规定，著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。

1、发表权

发表权即作者依法决定作品是否公之于众以及以何种方式公之于众的权利。所谓“公之于众”，是指著作权

人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，不以公众知晓为构成条件。此处的不以公众知晓为

条件，说明只要客观上可以接触到，即使实际上没有接触到，仍构成“公之于众”。任何作品，发表权一般

只能行使一次。作品发表以后，作者的发表权就行使完毕。作者生前未发表的作品，在其去世后是否发表，

亦应尊重作者本人的意愿。作者生前无表示者，推定为同意发表，其继承人或者受遗赠人可以在作者死亡

后 50 年内行使发表权。无继承人或者没有受遗赠人的作品或者作者身份不明的作品，发表权由作品原件的

合法持有人行使。

2、署名权

署名权指作者为表明其身份，在作品上注明其姓名或名称的权利。其行使方式，包括署真名、笔名、假名

和不署名。作品的署名权不能被放弃，也不能被转移。作品的署名顺序，也是署名权的内容之一。

3、修改权和保护作品完整权

修改权指作者修改或者授权他人修改其作品的权利。在某些情况下，作者的修改权受一定限制：报社、杂

志社可以对作品作文字性修改、删节，但对内容的修改应当经作者许可；如果著作权人许可他人将其作品

摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，当然这种

改动不得歪曲篡改原作品。保护作品完整权指保护作品不被歪曲、篡改的权利。作品反映的是作者思想感

情，未经作者的同意，他人不得擅自删改作品的内容。

（二）著作财产权

著作财产权指著作权人对作品的使用权、许可他人使用著作权并获得报酬权。依《著作权法》第 10 条的规

定，著作财产权主要包括：

1、复制权

复制权是著作权中最基本也是最重要的权利。复制指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方

式将作品制作一份或者多份的行为。注意“临摹”不再是复制的一种方式。

2、发行权

发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。

3、出租权

出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计

算机软件不是出租的主要标的的除外。享有出租权的作品类型只能是电影作品、以类似摄制电影的方法创

作的作品和计算机软件，别的作品如图书等作品的著作权人不能享有出租权。

4、展览权

展览权指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件。美术、摄影作品原件所有权转移的，展览权由

该原件的所有人享有。

5、表演权

表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，一般指著作权人自己或者授权他

人以演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等方式，直接或者借助技术设备以声音、表情、动作再现作品的权利。

表演权包括两个方面：“现场表演”和“机械表演”，前者指公开表演作品，后者则是用各种手段公开播送

作品的表演。
6、放映权

放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作

品等的权利。

7、广播权

广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及

通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。广播权，一般也是

指作品通过电台、电视台广播，但不限于电台、电视台的广播，还包括其他形式的播放。

8、信息网络传播权

著作权人享有信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间

和地点获得作品的权利。与广播权相比，信息网络传播权强调与使用者的互动，即使用者可以在自己选定

的时间和地点获得作品。

另外表演者、录音录像制作者等的权利也受信息网络传播权的限制，根据《著作权法》第 41 条第 2 款的规

定，被许可人（实际上就是录音录像制作者）复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应

当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。

9、摄制权

摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。著作权人享有以拍摄电影

或者类似的方式首次将作品固定在一定载体上的权利，将表演或者景物机械地录制下来，不属于摄制电影

或以类似摄制电影的方法固定作品。

10、改编权

指以原作品为基础，通过改变作品的表现形式或者用途，创作出具有独创性的新作品的权利。改编是一种

再创作，是从原有作品派生创作出新作品的行为。

11、翻译权

著作权人享有将作品从一种语言转换成另一种语言的权利。翻译权适用于文字作品、口述作品、电影类作

品以及一切以文字为其表现形式的作品。

12、汇编权

汇编，指根据特定要求选择若干作品片断汇集编排成一部新作品。汇集而成的新作品在选择或者编排上体

现独创性，在整体上成为新作品，因此，编辑人对编辑作品享有独立的著作权。

13、应当由著作权人享有的其他权利

《著作权法》第 10 条第 1 款第 17 项规定了应当由著作权人享有的其他权利。作为一种兜底条款，对适应

现实生活的发展而不断出现的新的权利内容是十分有必要的。应当由著作权人享有的其他权利包括：注释

权、整理权、制作录音制品的权利、按照设计图建造作品的权利、获得报酬的权利等。

著作权人有权以合同形式将作品许可给他人使用，也可以将上述权利转让给他人。如果是转让著作权的，

应采取书面形式。凡著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。

（三）著作权的保护期

作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。需要注意的是，并非所有的著作人身权的保

护期都不受限制，四种著作人身权中有三种不受限制，但是发表权的保护期与财产权一样，要受到限制。

公民的作品，其发表权、财产权的保护期为作者终生及其死亡后 50 年，截止于作者死亡后第 50 年的 12 月

31 日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日。

法人或者其他组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权、财产权

的保护期为 50 年，截止于作品首次发表后第 50 年的 12 月 31 日，但作品自创作完成后 50 年内未发表的，

不受著作权法保护。

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期为 50 年，截止于作

品首次发表后第 50 年的 12 月 31 日，但作品自创作完成后 50 年内未发表的，不受著作权法保护。注意这

几类作品不区分作者类型，因此即使是公民创作的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权、财产权的保护期也为 50 年。

作者身份不明的作品，财产权的保护期截止于作品首次发表后第 50 年的 12 月 31 日。作者身份确定后，则

按照正常情况处理。

五、著作权的限制

对于合理使用与法定许可之间的异同，主要掌握以下几点：（1）两者均为未经著作权人许可而使用作品；

（2）两者均针对已经发表的作品；（3）两者均需要指明作者姓名、作品名称；（4）合理使用不需要支付报

酬，法定许可需要支付报酬。

（一）合理使用

合理使用指他人依法律的明文规定，可以不经著作权人许可而无偿地使用其作品的行为。合理使用必须符

合下列条件：(1)指明作者姓名、作品名称；(2)只能针对已经发表的作品；(3)不得与作品的正常使用相冲

突，不得不合理地损害著作权人的合法权益。

合理使用行为的具体类型包括：

1．为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品。

2．为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。此处主要掌握何为

“适当引用”的问题。所谓适当，指引用部分不能构成引用者自己作品的主要部分或者实质部分。因此全

部引用他人作品仍有可能构成合理使用，只要他人作品没有构成自己作品的主要部分即可。

3．为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。

关于此项，注意以下几点：(1)必须是报道时事新闻。时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台

等媒体报道的单纯事实消息；(2)必须是“不可避免地再现或者引用”。

4．报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发

表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。关于此项，注意以下

几点：(1)文章主题要求是政治、经济、宗教三个方面；(2)文章性质必须是时事性文章，因此如果是学术

文章，即使涉及政治、经济、宗教三个方面，也不得合理使用；(3)作者声明不得刊登的除外。

5．报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、

播放的除外。需要注意的是，“公众集会”是指群众性政治集会、庆祝会或纪念性的集会，学术性会议不在

其内。

6．为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得

出版发行。关于此项，注意以下几点：(1)合理使用的目的有限制：用于学校课堂教学或者科学研究；(2)

使用方式有限制：翻译或者少量复制，而且不得出版发行；(3)使用对象有限制：教学或者科研人员使用。

7．国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。注意此处的国家机关应当包括立法、司法和行

政机关。

8．图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品。

9．免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。

10．对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。需要注意的是，对这些艺

术作品进行临摹、绘画、摄影、录像的主体，可以对其成果以合理方式予以利用，并不构成侵权。

11．将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在

国内出版发行。关于此项，注意以下几点：(1)原作品主体为中国公民、法人或者其他组织，故外国人创作

的汉语作品不能在这种方式进行合理使用；(2)原作品语言必须是汉语言文字；(3)翻译后的语言必须是少

数民族文字，而不能翻译成外文，如英文；(4)只能在国内出版发行，如果到国外出版发行，还必须取得著

作权人的许可。

12．将已经发表的作品改成盲文出版。

13．《著作权法》不仅规定了著作权人的权利受到以上 12 方面的限制，同时规定了出版者、表演者、录音

录像制作者、广播电台、电视台的权利也适用上述有关限制。比如，出版者对某一作品享有专有出版权，

但是如果盲文出版社要将已经发表的作品改成盲文出版，就可以不受出版者享有的专有出版权的限制。又
如，根据著作权法的规定，表演者有许可他人对其表演录音录像并获得报酬的权利，但是如果有人对表演

者的表演进行录音录像是为了个人欣赏，就可以不经表演者许可，也不必付酬。

（二）法定许可

法定许可，指在法律明文规定的范围内可以不经著作权人许可使用其作品，但应向著作权人支付报酬。与

合理使用制度协调著作权人与作品使用者之间的关系不同，法定许可制度主要涉及著作权人与作品传播者

之间的关系。修改后的《著作权法》大大缩小了法定许可的范围，其内容主要包括：

1、编写出版教科书

此项法定许可，注意几个问题：(1)只能是九年制义务教育和国家教育规划编写出版教材才能适用这种法定

许可，其他教材编写不能引用此条；(2)可以汇编这些作品，但不得随意修改、删节；(3)要支付报酬，指

明作者姓名、作品名称；(4)对著作权的这种法定许可，也适用于邻接权制度。（5）作者事先声明不得使用

的除外。

2、报刊转载与摘编

在报纸、杂志上刊登的作品，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资

料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。对于这种法定许可方式，要注意几个问题：(1)这种法定许

可仅适用于在报纸、期刊上发表的作品，而且只能由其他报刊进行转载。即只能“从报刊到报刊”，不能从

“从报刊到图书”或者“从图书到报刊”。如果转载图书作品，或者将报刊或图书上的作品结集出版成图书，

应取得著作权人许可，并支付报酬。(2)著作权人声明不得转载、摘编的，则不能适用法定许可。

3、录音制作

录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当

按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。对于这种法定许可方式，要注意几个问题：(1)

法定许可的对象为音乐作品，而非录音制品；(2)音乐作品必须已经由他人合法录制为录音制品；(3)著作

权人声明不许使用的，不得适用法定许可。

4、播放广播电视节目

广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。广播电台、电视台

播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。对于这种

法定许可方式，要注意几个问题：(1)广播电台、电视台的使用方式局限于播放，而不能延伸到制作；(2)

法定许可的对象为已经发表的作品和已经出版的录音制品。结合《著作权法》第 45 条的规定，此处的“作

品”不包括电影作品和以类似电影方法创作的作品，另外“制品”也不包括录像制品。

六、邻接权

邻接权是指作品的传播者所享有的权利。我国著作权法也称之为“与著作权有关的权益”。根据规定，邻接

权是指出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利及约定的专有出版权，表演者对其表演享有的

权利，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利，广播电台、电视台对其播放的广播、电视节

目享有的权利。

（一）出版者的权利

出版者包括图书出版者(出版社)和报刊出版者(报社、杂志社)。按照《著作权法》的规定，出版者的权利

有版式设计专有权、专有出版权等。版式设计是图书、报纸杂志的版面设计。出版者对图书、期刊的版式

设计具有专有权，出版者可以许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。此权利的保护期为

10 年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第 10 年的 12 月 31 日。

专有出版权，指图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期限内享有独家出版的权利。《著作权

法》第 30 条规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，

他人不得出版该作品”。专有出版权具有排他性，这一权利的本质特征是禁止权，其权利内容包括：第一，

著作权人在出版合同约定的专有出版权期限内，在合同约定的地区内，不能再行使出版权。第二，出版社

在享有专有出版权期间，只能自己出版，不得许可他人出版。第三，其他人不得以印刷方式复制发行该作

品。《著作权法》修改之前，图书出版者享有的专有出版权是法定的，不需要在合同中约定。即只要有图书出

版合同，则图书出版者当然在出版合同的有效期内享有专有出版权。但《著作权法》修改以后，则取消了

图书出版者的这种权利。因此图书出版者要取得专有出版权，必须在合同有明确约定，如果在合同没有约

定的，则图书出版者只能取得非专有出版权。

（二）表演者的权利

依《著作权法》第 37 条的规定，表演者对其表演享有下列人身权和财产权：(1)表明表演者身份；(2)保护

表演形象不受歪曲；(3)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；(4)许可他人录音录像，

并获得报酬；(5)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；(6)许可他人通过信息网

络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以前面第 3 项至第 6 项方式使用作品，还应取得著作权人许

可，并支付报酬。对于表演者的权利，第 1 项和第 2 项权利的保护期不受限制，第 3 项至第 6 项的权利的

保护期限为 50 年，截止于该表演发生后第 50 年的 12 月 31 日。

（三）录音录像制作者的权利

《著作权法》第 41 条规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、

通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。权利的保护期是 50 年，截止于该制品首次制作完成后第 50

年的 12 月 31 日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、

表演者的许可，并支付报酬。

（四）播放者的权利

播放者，是指广播电台和电视台。播放者权的客体为广播电视节目。作为播放者权客体的是广播节目的整

体，至于节目中包含的具体的作品、制品等，可以单独受到著作权或其他邻接权的保护。根据《著作权法》

第 44 条的规定，播放者的权利包括：(1)有权禁止他人将其播放的广播、电视转播；(2)有权禁止他人将其

播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。这些权利的保护期为 50 年，截止于该广播、电视

首次播放后第 50 年的 12 月 31 日。

注意每个邻接权的保护期的起算点是不同的：图书出版者的版式设计专有权的保护期从图书、期刊首次出

版开始计算；表演者权利的保护期从表演发生时开始计算；录音录像制作者的权利保护期从制品首次制作

完成时开始计算；广播电台、电视台的权利保护期从广播、电视首次播放时开始计算。

七、知识产权的救济

鉴于知识产权在救济上的同质性，因此我们将三种权利的救济放在一起探讨，一方面节约篇幅及记忆的难

度，另一方面可以突出三种权利之间在救济上的不同之处。

（一）侵犯著作权的行为类型

侵犯著作权的行为，指未经作者或其他著作权人的许可或授权，又无法律上的依据，擅自对受著作权法保

护的作品进行使用的行为。关于侵犯著作权的行为规定，主要有《著作权法》第 46 条、第 47 条及《计算

机软件保护条例》第 30 条的规定。

《著作权法》第 46 条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、

赔偿损失等民事责任：(一)未经著作权人许可，发表其作品的；(二)未经合作作者许可，将与他人合作创

作的作品当作自己单独创作的作品发表的；(三)没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；(四)

歪曲、篡改他人作品的；(五)剽窃他人作品的；(六)未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制

电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；(七)使用他人

作品，应当支付报酬而未支付的；(八)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、

录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规

定的除外；(九)未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；(十)未经表演者许可，从现场

直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；(十一)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行

为”。

《著作权法》第 47 条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、

赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所
得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作

侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)未经著作权人许可，复制、发

行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；(二)出版他人

享有专有出版权的图书的；(三)未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息

网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；(四)未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息

网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；(五)未经许可，播放或者复制广播、电

视的，本法另有规定的除外；(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利

人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规

另有规定的除外；(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像

制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；(八)制作、出售假冒他人署名的作品的”。

《著作权法》第 46 条规定的侵权行为只承担民事责任，第 47 条规定的侵权行为在承担民事责任的同时，

还应受到警告、责令停止制作和发行侵权复制品、没收、罚款等行政责任的处罚。其主要是因为第 47 条规

定的侵权行为中行为人的动机一般是获取非法利益，其主观状态表现为故意，具有明显的社会危害性，所

以法律对它们的处罚也严厉得多。

另外，根据《计算机软件保护条例》第 30 条的规定，侵犯软件著作权的行为有下列几项：(１)未经软件著

作权人同意发表其软件作品；(２)将他人开发的软件当作自己的作品发表；(３)未经合作者同意，将与他

人合作开发的软件当作自己单独完成的作品发表；(４)在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件

上的署名；(５)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意修改、翻译、注释其软件作品；(６)未经著作

权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品；(７)未经软件著作权人或者其合法受让者的

同意向公众发行、展示其软件的复制品；(８)未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办

理其软件的许可使用或者转让事宜。

                                            专利权

一、专利权的归属

1、非职务发明创造专利权的归属

根据《专利法》第 6 条，非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请被批准后，该发

明人或者设计人为专利权人。

发明人或者设计人是发明创造的所有者，他可以通过一定的法律程序，如赠与、转让或继承等方式将该权

利转移给其他主体，即合法继受人。合法继受人在申请专利时，应向国务院专利行政部门提供合法继受该

发明创造的证明，在申请专利的请求书上应当注明发明人或者设计人的姓名。

2、共同发明创造专利权的归属

如果发明创造属于共同发明创造，即两个以上单位或者个人合作完成的发明创造，根据《专利法》第 8 条、

《合同法》第 340 条的规定，申请专利及专利权归属按以下规定办理：

（1）如果双方另有协议约定专利申请或专利权归属的，按约定办理。

（2）如果没有约定，则申请专利与获得专利的权利属于各方共同所有，其中一方不得剥夺其他方的权利；

如果一方转让其专利申请权的，其他各方在同等条件下优先受让；如果一方声明放弃其共有的专利申请权

的，以后不再享有专利权，但可以免费实施该专利；如果任何一方不同意申请专利，则其他方均不得申请

专利。

3、委托发明创造专利权的归属

发明创造属于委托发明创造，即一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，根据《专

利法》第 8 条、《合同法》第 339 条的规定，申请专利及专利权归属按以下规定办理：

（1）如果双方另有协议约定专利申请或专利权归属的，按约定办理。

（2）如果没有约定，则申请专利的权利及专利权归受托人所有；受托人转让其专利申请权的，委托人在同

等条件下优先受让；受托人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。
4、职务发明创造的权利归属

我国《专利法》规定，职务发明创造的专利申请权、专利权属于发明人所在单位。

职务发明创造指发明人、设计人为了执行本单位任务，或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发

明创造。此处的“本单位”包括临时工作单位。根据《专利法》第 6 条和《专利法实施细则》的有关规定，

发明人或者设计人作出的发明创造只要符合下列条件之一者均属职务发明：

（1）在本职工作中作出的发明创造。对于“本职工作”的理解，应当是发明人或设计人的职务范围，即工

作责任的范围，而不是指个人所学专业的业务范围。

（2）履行本单位交付的任务所作出的发明创造。“本单位交付的任务”，应当指本职工作以外的任务。主要

是工作人员根据单位领导的具体要求承担的任务。如果是单位的一般性号召、领导一般性的同意不能作为

“本单位交付的任务”。

（3）退休后或者劳动、人事关系解除或者终止后一年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者分配的

任务有关的发明创造。

（4）主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。其中的“本单位物质技术条件”是指本单位的资

金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

特别需要强调的是，第(4)项必须强调利用本单位物质技术条件“完成”发明创造，而非利用本单位物质技

术条件“实施”发明创造。故某人在利用本单位物质技术条件之前，已经“完成”技术方案，但缺乏实施

条件，利用单位条件“实施”该技术方案的，不属于职务发明。

虽然职务发明创造的专利申请权、专利权属于发明人、设计人所在的单位。但要注意以下几点：

（1）如果是“利用本单位物质技术条件完成的发明创造”，单位与发明人、设计人之间就专利申请权、专

利权归属有约定，从约定。即允许发明人和所在单位协商，将利用本单位物质技术条件完成的发明创造归

发明人。

（2）职务发明创造的发明人、设计人享有受奖励或获得报酬的权利。包括基于发明创造的完成应得到的奖

励和基于发明创造的实施应得到的报酬。特别需要指出的是，职务发明创造专利实施后，专利权人应当根

据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬(《专利法》第 16 条)。这里

强调的是一种“报酬”，而非“奖励”。

（3）职务发明创造的发明人、设计人享有署名权，即发明人、设计人有权表明他是该项发明创造的发明人

或设计人。

（4）根据《合同法》第 326 条的规定，法人或者其他组织转让职务发明创造时，职务发明创造的完成人享

有以同等条件优先受让的权利。

二、专利权的客体

根据《专利法》第 2 条规定，专利权的客体分别是发明、实用新型、外观设计。

（一）发明

修订后的《专利法》第 2 条规定，发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明一般分

为产品发明和方法发明。产品发明是人们通过研究开发出来的关于各种新产品、新材料、新物质的技术方

案。方法发明是指技术构思的创造结果是一种方法的技术方案。与产品发明相比，方法发明的技术方案中

一定会包含时间因素。需要注意的是，如果是方法的发明创造，只能申请发明专利，而不能申请实用新型

和外观设计专利。

（二）实用新型

实用新型指对产品的形状、构造或者其结合提出的适于实用的新的技术方案。需要注意的是，实用新型具

有以下两个特征：(1)必须是一个产品，方法不能取得实用新型专利权。(2)必须具有一定形状和结构。没

有固定形态的物质，如气体、液体以及呈粉末状的物体不能取得实用新型专利权。

与发明专利相比，实用新型专利和发明专利都是专利法保护的对象，它们都是发明创造，但是存在一定的

区别：

1、实用新型的保护范围比发明专利要小。发明是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，因此发
明可以是产品发明，也可以是方法发明。在产品发明中，既可以是有固定形状的产品，也可以是没有固定

形状的产品。而实用新型仅限于对产品的形状、构造或者其组合所提出的适于实用的新的技术方案。因此

实用新型不包括方法，也不包括不具有确定形状和立体结构的物品（如气态、粉末状、液体类的产品）。

2、实用新型的创造性程度低于发明。发明专利的创造性要求是“有突出的实质性特点和显著进步”，而实

用新型专利的创造性要求是“有实质性特点和进步”。故实用新型是有“型”的小发明。

3、实用新型的保护期比发明短。实用新型专利的保护期为 10 年。而发明专利的保护期为 20 年。

4、实用新型的审批过程比发明简单。国务院专利行政部门收到实用新型专利申请后，经初步审查认为符合

专利法要求的，不再进行实质审查，即可公告，并授予专利证书。而对发明专利，则必须经过实质审查。

（三）外观设计

外观设计指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业上

应用的新设计。外观设计必须与产品相结合，才能成为专利法的保护对象。某项设计如果不与产品结合，

只能得到著作权法上的保护。外观设计保护范围的确定，也是以“表示在照片或者图片中的该外观设计专

利产品为准”。外观设计必须能够用工业的方法复制出来。因此手工完成的图案、产品，如用海边拣到的贝

壳做成各种造型，就不是专利法意义上的外观设计。

外观设计与实用新型一样，都要求有一定的形状。但是外观设计的形状是为了获得一个美感，即出于外部

审美的需要。而实用新型的形状则是为了技术效果服务的，是与产品的功能联系在一起的。如将原来的圆

形铅笔变为六边形铅笔，这种形状的改变就可以带来功能上的改变，即六边形的铅笔不容易滚动，从而更

容易放置。如果要申请专利，就应当申请实用新型专利。

（四）不受专利法保护的智力成果

下列智力成果不受专利法保护：

1、违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权

如专用于伪造货币的方法或工具，溶解毒品的方法。若发明创造本身的目的并不违法，但其实施可能破坏

社会公德或者妨碍社会公共利益，这样的发明创造也不能授予专利权，如万能钥匙。但如果是纯粹提供娱

乐用的游戏器具而言，即使它有可能被用于赌博，也不能认为是违反法律或者公序良俗的发明创造，而应

当根据实际条件决定能否授予专利权。

2、科学发现

科学发现，指人们通过自己的智力活动对客观世界已经存在的但未被揭示出来的规律、性质和现象等的认

识。与发明创造相比，科学发现指对“前所未知”的自然规律的认识，发明创造则是“前所未有”的东西。

3、智力活动的规则和方法

智力活动的规则和方法，指人们进行推理、分析、判断、记忆等思维活动的规则和方法。例如体育竞赛规

则、游戏规则、教学演算的符号和代码、计算方法、生产管理方法、经商方法等。虽然智力活动的规则和

方法本身不能被授予专利，但根据智力活动的规则和方法而设计制造的仪器、用具等，可以获得专利保护。

4、疾病的诊断和治疗方法

疾病的诊断和治疗方法由于不能用工业的方法制造和使用，因此不适用于专利法保护。但是对于血液、毛

发、尿样、粪便等脱离了人体的物质的化验方法则不属于疾病的诊断和治疗方法，因此如果具备专利条件，

可以授予专利。另外，药品及用于诊断或治疗疾病的仪器、设备或者器械等，只要具备专利条件，就可以

被授予专利。

5、动植物品种

动植物品种可分为天然生长和人工培养两种。自然界生长的动植物不是人类智力活动的发明创造，因此不

能被授予专利权。人工培养的动植物品种，固然是人类智力活动的成果，但任何一种动植物品种都是有生

命的东西，作为产品，它具有能够自身生长繁殖的特性，而其他的发明创造不可能有此特性。此外，从工

业实用性的方面来看，它往往不是工业上制造出来的，不能用工业的方法进行生产，而是通过动植物母体

培育出来，有其自身的产生和生长规律，套用产品发明的模式保护并不十分合适，例如，如何确定保护范

围，何谓充分公开等。为此《专利法》明确规定对动植物品种不授予专利权。但是动植物品种的培育方法
可以依照专利法规定授予专利权。另外，植物新品种可以受到我国单行法《植物新品种保护条例》的保护。

6、用原子核变换方法获得的物质

原子核变换方法和用该方法获得的物质，关系到国防和国家重大经济利益，也涉及科研和公共生活等各个

方面，不宜为人所垄断，因此不授予专利权。其中所谓的“原子核变换方法”是指一个或几个原子核经分

裂或聚合，形成一个或几个新原子核的过程。

7、对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计

这一点是修订后的《专利法》新增加的一项，该条款缩小了授予外观设计的范围，提高了授权门槛。平面

印刷品的图案设计并非是对产品本身的外观设计，它与商标的作用十分接近，容易导致在两种不同类型的

知识产权之间产生混淆。

8、对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利

权

   这一条也是修订后的《专利法》新增的规定。根据《专利法实施细则》的有关规定，遗传资源是指取自

人、动物、或者微生物的任何含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料。遗传资源属于支持国家

可持续发展的重要战略资源，发展中国家遗传资源流失的现象极为严重。在专利法中对遗传资源加以保护，

对防止生物资源流失，打击跨国公司的“生物海盗”行为具有重要意义。

三、授予专利权的条件和程序

《专利法》第 22 条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。缺少这三个

条件中的任何一个，都不能获得专利权。需要注意的是，下面探讨的三个条件，都是针对发明和实用新型

的，而不包括外观设计在内。

（一）新颖性

新颖性，是指该发明或实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在

申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专

利文件中。

对于新颖性的判断，应当注意：

1、现有技术

专利制度中的现有技术，指在申请日以前在国内外为公众所知的技术。因此判断新颖性，即是否现有技术

的时间点为申请日。但是申请日前已经存在的技术，并非都是现有技术，只有在申请日前已经公开的技术，

才可能构成现有技术。此处的申请日，如果有优先权的，指优先权日。

2、现有技术公开的形式

修订前的《专利法》规定公开的形式有三种：

（1）出版物公开或书面公开。即把发明创造的内容在出版物上予以描述。出版物可以是印刷品、胶片、磁

带、电子出版物等。

（2）使用公开。使用该项技术向社会公开技术方案。这里的“使用”是广义的，包括制造、销售、公开演

示、展览等方式。

（3）以其它方式公开。以其它方式公开包括口头公开、广播公开等。如果以其他方式公开，要求公开的内

容完整、清楚，别人能够根据其公开内容实现发明或实用新型。

3、公开的地域标准

原《专利法》对于公开的地域标准，根据公开方式的不同，采用不同的标准。即关于出版物的公开，地域

范围为全世界，即绝对新颖性标准。而使用公开和其他方式公开，地域范围则仅限于我国国内，即相对新

颖性标准。修订后的《专利法》将出版公开和非出版公开的标准调为一致，均采用绝对新颖性的标准，规

定授予专利权的发明创造必须在国内外都没有为公众所知。

4、抵触申请

抵触申请，也称冲突申请，是指“同样的发明或者实用新型在申请日以前由他人向国务院专利行政部门提

出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”(《专利法》第 22 条)。在先
申请构成在后申请的抵触申请，需符合下列条件：(1)在先申请的申请人与在后申请的申请人不是同一个人，

也不是共同申请人。(2)两申请所具备的技术主题相同。(3)在先申请于在后申请的申请日或者优先权日以

前不曾公开，但被记载于在后申请的申请日或者优先权日以后公布的专利申请文件或者公告的文件中。因

此如果在先申请在公布以前撤回、放弃或者视为撤回等，不能构成抵触申请。

5、丧失新颖性的例外

在某些特殊情况下，尽管申请专利的发明或者实用新型在申请日或者优先权日前公开，但在一定期限内提

出专利申请的，不丧失新颖性。这是对发明人、设计人的一种临时保护。根据《专利法》第 24 条及《专利

法实施细则》的有关规定，申请专利的发明创造在申请日以前 6 个月内，有下列情形之一者，不丧失新颖

性：(1)在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；(2)在国务院有关主管部门或者全国性学术

团体组织召开的学术会议或者技术会议上首次发表的；(3)他人未经申请人同意而泄漏其内容的。根据《专

利法实施细则》的有关规定，专利申请人申请专利的发明创造如有上述第一种或第二种例外情形的，应当

在提出专利申请时说明情况，并且自申请日起 2 个月内提交有关证明文件。申请专利的发明创造有上述第

三种例外情形的，国务院专利行政部门认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。

关于新颖性例外的规定，同样适用于外观设计专利。

（二）创造性

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点

和进步。判断创造性所引用的客观标准仍是现有技术，但不包含抵触申请。“实质性特点”是指发明创造具

有一个或者几个技术特征，与现有技术相比较有本质的区别。因此，凡是发明创造所属技术领域的普通技

术人员都不能直接从现有技术中得出构成该发明创造的全部必要技术特征的，都应当被认为具有实质性的

特点。在评定一项发明创造是否具有实质性特点时，不仅要考虑技术方案本身的内容，而且还要考虑它的

目的和效果，并把它们作为一个整体来理解。在判定发明创造是否具有创造性时，专利法还专门设计了一

个“所属技术领域普通技术人员”的概念。这是一个虚拟的人，法律要求其具有中等技术水平，通晓所属

技术领域中的所有技术，并且其技术水平随着技术领域和完成发明时间的不同而变化。“进步”是指与现有

技术相比较有所发展和前进。这主要表现在技术效果上，例如克服了现有技术存在的缺点和不足，或者具

有新的优点和效果，或者代表了某种新的技术趋势。

在创造性的要求上，对发明要求有“突出”的实质性特点和“显著”的进步，与实用新型的要求相比较，

显然，对发明的创造性要求要高得多。

（三）实用性

实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。一般而言，实用性包括技术

属性和社会属性两个方面，从技术属性而言，发明创造要具有在工业上被付诸应用的技术上的可能性。从

社会属性这一层面而言，指发明创造要具有一定的社会效果，能够对社会有用。实用性一般具备三个条件：

第一，属于技术课题的解决方案；第二，具有再现性，在工业上能够制造和使用的现实可能性；第三，具

有有益性，即能够产生有益的社会效益。

（四）授予外观设计专利的实质条件

根据《专利法》及《专利法实施细则》的要求，授予专利权的外观设计，应当具备新颖性，即不属于现有

设计并且不属于抵触申请；富有美感、适于工业应用；并不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相

冲突；修订后的《专利法》还规定授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当

具有明显区别。。上述的“合法在先权利”包括著作权、商标权、肖像权等。关于外观设计的授权条件，有

必要了解以下几点：(1) 对于外观设计，公开的地域标准与发明或实用新型的标准一样，即绝对新颖性标

准。 (2)外观设计专利的新颖性判断也要考虑抵触申请。（3）专利法规定的不丧失新颖性的三种情况，同

样适用于外观设计。（4）修订后的《专利法》对外观设计专利权增加了类似于“创造性”的授权条件，提

高了外观设计的授权门槛。

（四）专利权产生的程序

一项发明创造为取得专利权，除符合其实质条件外，还必须按专利法规定的提出申请，还应当履行各种申
请手续，这就是通常所说的授予专利的形式条件。它主要包括专利申请的原则、准备申请文件、确定专利

申请日等。

1、专利申请的原则

 (1)先申请原则。《专利法》第 9 条规定，“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权

授予最先申请的人”。先申请的判断标准是专利申请日。两个以上的申请人在同一日期分别就同样的发明创

造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定专利申请人。

(2)一申请一发明原则。一申请一发明原则，亦称发明单一性原则，即一项申请只能要求保护一项发明创造

或者属于一个总的发明构思的两项以上的发明创造。但是单一性原则允许申请人就属于一个总的构思或者

有联系的技术方案提出发明专利或实用新型专利申请。对于外观设计来说，允许在一份申请中就同一产品

两项以上的相似外观设计或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计提出专利

申请。

(3)书面原则。该原则是指专利申请人提出专利申请、办理任何手续都应当采用书面形式。申请发明和实用

新型专利的申请文件包括：请求书、说明书及其摘要、权利要求书等；申请外观设计专利权申请文件包括：

请求书、外观设计的图片或者照片及简要说明等。

2、专利申请日法硕联盟 www.fashuounion.com

发明和实用新型的申请日是指国务院专利行政部门收到发明或者实用新型专利申请的请求书、说明书(实用

新型必须包括附图)和权利要求书的日期。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。信封上寄出

的邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。

专利申请日是申请人的在先申请地位的标志。申请日也是一系列有关“三性”判断和时间计算的基准点。

如发明创造的新颖性及创造性的判断、发明专利申请的公布时间、请求实质审查的时间、专利权的保护期

等。

3、优先权日

专利申请人就其发明创造自第一次提出专利申请后，在法定期限内，又就相同的主题的发明创造提出专利

申请的，根据有关法律规定，其在后申请以第一次申请的日期作为其申请日。专利申请人依法享有的这种

权利就是优先权，其在先申请的日期称为优先权日。优先权为两种，即国际优先权和国内优先权。

所谓国际优先权，即申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起 12 个月内，或者自外观

设计在外国第一次提出专利申请之日起 6 个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中

国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。即有权以其

第一次提出申请的日期作为后来提出申请的申请日。这样，他不仅可以排斥在其第一次申请以后就相同主

题提出申请的其他人，而且判断其新颖性和创造性的时间标准也应以第一次申请的时间为准。

所谓国内优先权，即在国内提出发明或实用新型专利申请后 12 个月内，又向国务院专利行政部门就相同主

题提出专利申请的，可以享有优先权。对于国内优先权的理解，应当掌握以下内容：(1)本国优先权仅限于

发明和实用新型专利，而不包括外观设计专利。(2)要求本国优先权的申请人，可以是中国人，也可以是外

国人。(3)提交后一申请时，在先申请有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：第一，已经要

求过外国或者本国优先权的；第二，已经被批准授予专利权的；第三，属于按照规定提出的分案申请的。

(4)申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即被视为撤回。

无论是国际优先权还是国内优先权，申请人要求优先权的，应当在向国务院专利行政部门提交专利申请时

提交书面声明，并且在 3 个月内提交第一次专利申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期未提出专利申

请文件副本的，视为未要求优先权。

申请人在一件专利申请中，可以要求一项或者多项优先权；要求多项优先权的，该申请的优先权期限从最

早的优先权日起算。

4、专利申请的提出、修改和撤回

（1）专利申请的提出。按照《专利法》第 26、27 条的规定，专利申请人申请发明或者实用新型专利的申

请文件包括：请求书、说明书及其摘要、权利要求书等；申请外观设计专利的申请文件包括：请求书、该
外观设计的照片或图片以及对该外观设计的简要说明等。其中的权利要求书记载的是申请人请求专利保护

的范围。专利授权后，权利要求书是确定发明或者实用新型专利权范围的根据，也是判定他人是否侵权的

根据。权利要求书应当以说明书为依据，而说明书及附图可以用来解释权利要求书。说明书中没有阐述的

事项，不能写入权利要求书请求保护。

申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。

申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

(2)专利申请的修改。专利申请的修改分为国务院专利行政部门要求修改和申请人自愿修改两种。但对发明

或者实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件

的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

(3)专利申请的撤回。专利法允许申请人在被授予专利权之前随时撤回其申请。撤回其申请时，应当向国务

院专利行政部门提交要求撤回的书面文件。申请被撤回后，该申请视为自始即不存在。如果专利申请是在

专利公开以前提出的，在撤回之后，申请人可以重新提出申请‖其他人也可以就相同的发明创造提出专利

申请。如果撤回是在专利公开以后提出的，则该发明创造已丧失新颖性，任何人就此发明创造提出的申请

都会被驳回。

5、专利审查

专利种类不同，专利审查程序也不一样。实用新型和外观设计专利的审查程序只采用初步审查制，即只要

经过初步审查，没有发现驳回理由，国务院专利行政部门就作出授予专利权的决定，发给专利证书，并予

以登记和公告。

发明专利的审查实行“早期公开，延迟审查”的制度，程序比较复杂，分以下三个阶段：

(1)初步审查。国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满

18 个月，即行公布其申请。

(2)早期公布。在初步审查合格后，自申请日起满 18 个月，即行公布申请人的发明，将申请内容发表在《专

利发明公报》上。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。早期公布的发明没有经过

实质审查，不能授予专利权，但法律为其提供了一种临时保护，即发明专利申请公布后，申请人可以要求

实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

(3)实质审查。自申请日起 3 年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对申请进行实质

审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要的

时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。实质审查的内容包括发明的新颖性、创造性和实用性条件。

实质审查的结果有以下几种：：没有发现驳回理由的，决定授予专利权，发给专利证书并予以登记和公告，

发明专利权自公告之日起生效；认为不符合专利法规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述

意见，或者对其申请进行修改，无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回；经申请人陈述意见或者

进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合专利法规定的，应当予以驳回。

6、专利复审与无效宣告

(1)专利复审。复审，是指专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日

起 3 个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。对专

利复审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起 3 个月内，向人民法院提起行政诉讼。

(2)专利的无效宣告。专利权的无效宣告，是指已经取得的专利权因为不符合专利法的规定，根据有关单位

或个人的请求，经专利复审委员会审核后被宣告无效。专利无效的理由具体包括：不符合专利法规定的实

质性要件；专利说明书、权利要求书的撰写不符合法律规定；对专利申请文件的修改不符合法律规定；被

授予专利权的智力成果不属于可授予专利权的范围；有在先申请等。

宣告无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对于专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利

权的决定不服的，当事人可以在收到通知之日起 3 个月内以专利复审委员会为被告，向人民法院起诉。人

民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

原则上，被宣告无效的专利权自始即不存在。但宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院
 作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履

行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。根据《专利法》第 47 条的规定，因专利权人的

恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。如果专利权人或者专利权转让人不向原侵犯专利权人、被许可实

施专利人或者专利权受让人返还专利侵权赔偿金、专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则的，

专利权人或者专利权转让人应当全部或者部分返还。

四、专利权的内容

（一）专利权的保护范围

由于发明创造是一种智力成果，因此保护范围只能通过权利要求确定。《专利法》第 59 条规定，发明或者

实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书及附图可用于解释权利要求的内容。“以权利要

求内容为准”指以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相

等同的特征确定的范围。其中的“等同特征”是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同

的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的特征。外观

设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或

者照片所表示的该产品的外观设计。外观设计专利权的保护范围要受到产品类别的限制，即只能是同类产

品才属于外观设计的保护范围。

（二）专利权人的权利

根据专利法的相关规定，专利权人的权利包括以下几种：

 1、禁止权

专利权人的禁止权根据专利类型的不同，禁止权范围有一定的区别：

对于产品专利(包括发明和实用新型专利)，禁止权包括禁止制造、使用、许诺销售、销售、进口该产品的

权利。所谓许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思

表示。

对于方法专利，专利权的效力不仅是方法本身，而且及于以该方法直接获得的产品，因此方法专利的禁止

权的内容有：禁止使用该方法、禁止使用、许诺销售、销售、进口依该方法直接获得的产品。其中对于方

法专利本身，其禁止权的范围仅为使用该方法而已，并不包括销售。

对于外观设计专利，禁止权体现在：禁止制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品。注意，修订后

的《专利法》在外观设计专利中增加了“许诺销售权”，从而加强了对外观设计专利的保护。根据修订后的

《专利法》，外观设计专利权人可以制止他人未经其许可，以做广告、在商店货架或者展销会会场陈列等方

式许诺销售该专利产品。

2、转让权

转让权是指专利权人将其获得的专利权转让给他人的权利。专利权转让应当注意以下问题：

第一，专利权只能作为一个整体转让。根据“一申请一发明”原则，每项专利只涉及一项发明创造，因此

专利权人不能将其专利权分割转让。

第二，中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照

有关法律、行政法规的规定办理手续。

第三，转让专利申请权或者专利权的， 当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务

院专利行政部门予以公告。

第四，专利申请权或专利权的转让自登记之日起生效。

3、实施许可权

实施许可权指权利人许可他人实施其专利并收取专利使用费的权利。任何单位或者个人实施他人专利的，

应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。专利权人与他人订立专利实施许可合同

的，可以向国务院专利行政部门备案。未经备案的，不得对抗第三人。与转让不同，实施许可不以向国务

院专利行政部门登记为生效要件。注意，修订后的《专利法》删除了原《专利法》要求的专利实施许可必

须签订书面合同这一限制。专利权属于私权，专利权人同其他人签订何种形式的许可合同是他的自由，公
权力不应该给予太多的干预。不过专利许可合同属于最为复杂的合同之一，即使去除了强行性规定，合同

双方还是签订比较完备的书面合同为佳。

根据相关司法解释及理论，专利实施许可包括以下方式：（1）独占实施许可，是指让与人在约定许可实施

专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利。（2）排他实施许可，是

指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，但让与人依约定可以自行实施

该专利。与独占实施许可相比，排他实施许可中专利权人自己还可以实施该专利技术。（3）普通实施许可，

是指让与人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。

当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定受

让人可以再许可他人实施专利的，除非当事人另有约定，该再许可为普通实施许可。

（三）专利权的限制

专利权的限制，指在法律规定的情况下，他人可以不经专利权人许可而实施其专利，而不被视为侵犯专利

权的情形：

1、不视为侵犯专利权的行为

（1）专利权用尽。专利产品或者依照专利方法直接获得的产品由专利权人或者经其许可的单位、个人售出

后，其他人使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。

（2）先用权规则。在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准

备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不属于侵犯专利权的行为。

对于此项限制，应当注意以下几点：第一，判断是否使用先用权规则的时间点是申请日，而非专利公开日。

第二，先用权的主体并不要求已经制造、使用，只要做好制造、使用的准备即可。第三，先用权主体只能

在原有范围内制造、使用，如果超过原有范围制造、使用则构成侵权。

（3）临时过境规则。临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或

者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身所需而在其装置和设备中使用有关专利，不

需要取得专利权人许可。

（4）合理使用规则。专为科学研究和实验而使用有关专利不属于侵权行为。即在实验室条件下，为了在已

有专利技术的基础上探索新的发明创造，演示性地利用有关专利，或者考察验证有关专利的技术效果而利

用有关的专利技术。

（5）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、

进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。此项是修订后的《专利法》新增加的规定。

我国专利法所规定的强制许可主要有以下几种类型：

（1）不实施的强制许可。专利权人自专利权被授予之日起满 3 年且自提出专利申请之日起满 4 年，无正当

理由未实施或者未充分实施其专利的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可

以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

（2）国家紧急状态或非常情况下的强制许可。在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的

目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

（3）从属专利的强制许可。一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得专利权的发明或者实用新

型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政

部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型专利的强制许可。在依照上述规定给

予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者

实用新型的强制许可。

（4）限制垄断的强制许可。修订后的《专利法》规定，专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，

为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人

的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

（5）对于药品的强制许可。修订后的《专利法》第 50 条规定，为了公共健康目的，对取得专利权的药品，

国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者
 地区的强制许可。需要注意的是，本条规定的强制许可并不是为了供应国内需要而是用于出口。该条款体

现了《修改〈与贸易有关的知识产权协定〉议定书》的相关精神，为了公共健康目的，可以给予制造并出

口专利药品到特定国家或者地区的强制许可。

需要注意的是：1）强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和上述第（4）

项规定的情形；2）除依照上述第（4）、（5）项规定给予的强制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应

国内市场；3）依照上述第（1）、（3）项规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的

条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。

无论哪种类型的强制许可，都应当注意以下几点：第一，只能对发明或者实用新型专利适用强制许可，对

于外观设计专利不能适用强制许可。第二，给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由规定实施

的范围和时间，强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审

查后作出终止实施强制许可的决定。第三，取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使

用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题，付给使用费的，其数额由双

方协商，双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。第四，取得实施强制许可的单位或者个人不

享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。

3、国家计划许可

根据《专利法》第 14 条规定，国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，

国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，

允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。这是我国专利法特有的一项许可

制度，需要注意以下几点：第一，只能适用于发明专利，不能适用于实用新型和外观设计专利。第二，必

须经国务院批准。第三，要支付使用费。第四，对于外国人(包括自然人和法人)的专利权，不适用这种计

划许可。

（四）专利权的期限和终止

专利权的期限，又称专利保护期，根据我国专利法的规定，发明专利权的保护期为 20 年，实用新型专利权

和外观设计专利权的保护期限是 10 年，均自申请日起计算。此处的申请日特指向国务院专利行政部门提出

专利申请之日，而不包括优先权日。

注意比较各种知识产权的保护期的起算点的不同：(1)著作权：从创作完成之日；(2)商标权：核准注册之

日；(3)专利权：申请日；(4)计算机软件著作权：软件开发完成之日。

专利权的终止，是指专利权因某种法律事实的发生而导致其效力消失的情形。导致专利权终止的法律事实

有：(1)保护期届满；(2)在保护期届满前，因专利权人没有按照规定缴纳年费的；(3)保护期届满前，专利

权人以书面形式声明放弃其专利权的。

                                           商标权

商标是由可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者这些要素的组合构成的，

使用于一定商品或服务项目，用以区别商标使用者与同类商品的生产经营者或者同类服务业经营者的显著

标记。商标具有区别经营者、指示质量、广告宣传等功能。商标根据不同的标准可以作不同的分类：

 1、注册商标和未注册商标

按照商标的法律状态划分，可以分为注册商标和未注册商标。注册商标是指由当事人申请，经国家主管机

关审查核准，予以注册的商标。未注册商标是指其使用人未申请注册或者注册申请未被核准、未给予注册

的商标。与注册商标相比，未注册商标的使用人不享有商标专用权，也不能禁止他人就同样的商标提起申

请（驰名商标除外）。在我国，要取得商标专用权，必须是注册商标。

2、商品商标和服务商标

根据商标的用途，可分为商品商标和服务商标。商品商标是生产经营者在生产、制造、加工、拣选或经销

的有形商品上使用的标记。服务商标是服务业经营者用于其提供的服务项目上的标记。

3、集体商标和证明商标
集体商标和证明商标是商标分类中的一部分，二者的所有者均为某一集体组织。集体商标是指以团体、协

会或其他集体组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的商

标。

证明商标是指由对某种商品或者服务具有检测和监督能力的组织注册，而由该组织之外的人使用于其商品

或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。证明商

标具有开放性，不为任何人独占使用，任何达到规定标准的人都可以申请使用，而且注册人自己不得使用

证明商标。

4、平面商标和立体商标

根据商标的结构组成可分为平面商标和立体商标。平面商标指由文字、图形、字母、数字、颜色组合以及

各要素的组合构成的标志。平面商标包括文字商标、图形商标和文字图形混合商标等。文字商标是最为常

见的商标类型。立体商标指以商品形状或者其容器、包装的形状构成的三维标志。我国在对《商标法》进

行修订之前，并无保护立体商标的法律规定，新的《商标法》对立体商标予以确认。

（二）商标注册

根据商标法规定，在我国要取得商标专用权，必须首先通过商标注册。未注册商标虽然能在商品上使用，

但无法取得商标专用权。

1、商标注册的原则

（1）自愿注册原则。根据这一原则，当事人是否申请商标注册，由商标使用人自己决定。但需要注意的是，

自愿注册原则有其例外情况。法律为了加强对某些特殊产品的质量监督，维护消费者的权益，要求烟草制

品必须采用注册商标。烟草制品包括卷烟、雪茄和带包装的烟丝。

（2）申请在先原则。两个或两个以上的申请人先后在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标

申请注册，商标局初步审定并公告申请在先的商标，并驳回其他人的申请。申请先后的确定以申请日为准。

申请日的确定以商标局收到申请文件的日期为准。如果是同一天申请的，商标局初步审定并公告使用在先

的商标。同日使用或者均未使用的，由申请人自行协商，不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人

以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。所以商标申请的规则为：申请在先为基础，使用

在先作补充。上述规则仍无法确定时，抽签决定。

2、商标注册申请人

根据商标法的有关规定，商标注册申请人可以是自然人、法人或者其他组织。而且同一商标可以由几个主

体共同向商标局提起申请，获得的商标专用权由几个主体共有。修改前的商标法不允许自然人申请商标，

原则上也不允许商标权共有。如果是集体商标或者证明商标，则有关法规要求申请人必须是具有一定资格

的集体组织。特别注意修改后的《商标法》增加的两点内容：(1)自然人可以申请商标。(2)商标可以由几

个申请人共同申请。

（三）商标构成的条件

根据商标法规定，申请注册的商标应当具备以下条件：

1、商标应当具有显著特征，便于识别

商标的显著性可以通过两种方式获得：一是商标本身具有显著性；二是通过长期的使用获得商标的显著性。

2、不得与他人在先取得的合法权利相冲突

作为商标的标志可能涉及他人的著作权、肖像权等问题，法律对这些权利同样给予保护，因此要求作为商

标的标志不得与他人在先取得的权利相冲突。如果涉及本人的其他权利，或者取得了他人的许可时可以作

为商标注册。

3、商标必须是可视性标志

商标可以是平面的，也可以是立体的，但必须是可视性标志，故声音、气味不得作为商标注册。如果以三

维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品

具有实质性价值的形状，不得注册。

4、不得违反法律的禁止性规定
根据《商标法》第 10 条、第 11 条的规定，商标标志的禁止性规定分两种类型：一类是不得作为商标使用

的标志；一类是不得作为商标注册的标志。需要注意的是，不得作为商标注册的标志，可以作为商标使用。

如果通过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

不得作为商标使用的标志有：

(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地

特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。此项内容在《商标法》修改中增加了“同中央国

家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同”的内容，因此将来“天安门”、“中南

海”等名词及图形都不得作为商标注册。

(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。

(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。与

前项规定略有区别，该项的除外规定还包括“不易误导公众的”情形。

(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。此项为《商标法》

修改后新增加的内容。

(5)同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。

(6)带有民族歧视性的。

(7)夸大宣传并带有欺骗性的。

(8)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

(9)县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为

集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。要了解在多种情况下，地名

可以作为商标：一是县级以下的行政区划的地名(不包括县级)或不为公众知晓的外国地名；二是地名具有

其他含义；三是作为集体商标、证明商标组成部分；四是已经注册的使用地名的商标。

不得作为商标注册的标志有：

(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的。这项内容把握两点：一是本商品的通用名称、图形、型号可以

作为商标使用，只是不能注册。二是必须是仅有本商品的通用名称、图形、型号才不能注册，如果商标中

除这些内容外，还包括其他内容，也可以注册。

(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。与前项一样，这些标志

仍可以作为商标使用，只是不能作为商标注册。

(3)仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的三维

形状。

根据《商标法》第 11 条的规定，前两项的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

另外有下列情况时，不得作为商标注册和使用：

(1)就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混

淆的，不予注册并禁止使用。

(2)就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误

导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

(3)未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被

代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

(4)商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使

用；但是，已经善意取得注册的继续有效。

（四）商标注册程序

1、确定商标申请日

申请日是确定商标权归属的法律依据。根据《商标法实施条例》第 18 条的规定，商标注册的申请日期，以

商标局收到申请文件的日期为准。要注意此条与《商标法实施条例》第 10 条之间的关系。第 10 条规定，

除本条例另有规定的外，当事人向商标局或者商标评审委员会提交文件或者材料的日期，直接递交的，以
 递交日为准；邮寄的，以寄出的邮戳日为准；邮戳日不清晰或者没有邮戳的，以商标局或者商标评审委员

会实际收到日为准，但是当事人能够提出实际邮戳日证据的除外。而第 18 条的规定就是第 10 条规定的例

外。因此商标申请日的确定标准与专利申请日的确定标准是不一样的。

如果申请人要求优先权的，则以优先权日为准。获得优先权的途径有两种：(1)首次申请注册的商标，在《巴

黎公约》成员国的范围内享有 6 个月的优先权。(2)商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商

品上首次使用的，该商标的注册申请人自该商品展出之日起 6 个月内享有优先权。

如果申请人要求优先权，应当在申请商标注册的同时提交书面声明。在 3 个月内提交第一次申请的副本及

证明，并注明申请日期和申请号。未提交书面声明或者逾期未提交上述副本和有关书件，视为未要求优先

权。优先权申请被认可后，第一次申请的日期视为申请日。

2、审查、初审公告、核准注册

当事人提出商标注册申请后，商标局要进行审查，具体包括形式审查和实质审查两方面。形式审查又称书

面审查，指商标局收到商标注册申请后，对申请文件、申请人资格等进行的审查。对审查合格的申请编定

申请号，予以受理。实质审查指对编定申请号的商标注册申请，由商标局就其是否具有显著性，是否含有

违禁内容以及是否与他人注册商标相混同等事项，进行审查作出判断。

商标注册申请人或者注册人发现商标申请文件或者注册文件有明显错误的，可以申请更正。商标局依法在

其职权范围内作出更正，并通知当事人。

对初步审定并公告的商标，自公告之日起 3 个月内，任何人均可以提出异议。需要注意的是，在初步审定

后的 3 个月公告期内，申请人还没有取得商标专用权。

公告后 3 个月内无人提出异议的，或者有人提出异议但经裁定异议不成立的，予以核准注册，发给注册证

并公告。至此，申请人取得商标权。

对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收

到通知之日起 15 日内向商标评审委员会申请复审；对初步审定、予以公告的商标提出的异议，由商标局做

出裁定，当事人不服的，可以自收到通知之日起 15 日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做

出裁定，并书面通知异议人和被异议人。

当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起 30 日内向人民法院起诉。

商标权的撤销

根据撤销主体的不同，将商标权被撤销的情形归类如下：

1、已经注册的商标，如果有下列情形之一的，由商标局撤销该注册商标，或应其他单位或者个人请求由商

标评审委员会裁定撤销该注册商标：

(1)将不得作为商标使用的标志作为商标注册的；

(2)将不得作为商标注册的标志作为商标注册的；

(3)仅由商品自身性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状作

为商标注册的；

(4)以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的；

2、已经注册的商标，如果有下列情形之一的，自商标注册之日起 5 年内，商标所有人或者利害关系人可以

请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受 5 年的时间限制：

(1)复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，作为注册商标使用在相同或者类似商品上容易导致

混淆的；

(2)复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，作为注册商标使用在不相同或者不相类似的商品

上，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

(3)代理人或者代表人未经授权以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代

表人提出异议的；

(4)商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的(善意取得注册的除

外)；
(5)注册商标损害他人现有的在先权利或者以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的。

3、在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同

或者近似的，可以由在先申请的商标注册人在 5 年内请求商标评审委员会裁定撤销。

4、使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令在限期内改正或者由商标局撤销其注册商标：

(1)自行改变注册商标的；

(2)自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；

(3)自行转让注册商标的；

(4)连续 3 年停止使用的。

从上述情况可以看出：能够主张撤销的主体分别是：第 1 种情形：商标局、其他单位或者个人；第 2 种情

形：商标所有人或者利害关系人；第 3 种情形：在先申请的商标注册人；第 4 种情形：商标局。负责撤销

的主体：第 1 种和第 4 种情形可以由商标局负责撤销；第 1 种、第 2 种和第 3 种情形都由商标评审委员会

负责撤销。

商标评审委员会在收到当事人的申请后，通知有关当事人，并要求限期提出答辩。然后根据具体情形，作

出维持或者撤销注册商标的裁定。

对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。

当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起 30 日内向人民法院起诉。人民法院应当通

知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

被撤销的注册商标，其商标专用权视为自始即不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人

民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处

理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造

成的损失，应当给予赔偿。

（三）商标权的保护范围

《商标法》第 51 条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。核准注册的商

标，是指经商标局注册的组成商标的构成要素。核定使用的商品是指经商标局核准在案的具体商品。注册

商标所有人无权任意改变商标的构成要素，也无权任意扩大商标的使用范围。

需要指出的是，《商标法》这条规定主要针对的是商标权人自己积极行使权利的范围，而不是商标权人的禁

止权的范围。因为商标权人的禁止权的范围可以延伸到与核准商标近似的商标和与核定使用商品类似的商

品上。

三、驰名商标的特殊保护

驰名商标是经过长期使用、具有良好信誉，为相关公众普遍知晓的商标。根据《巴黎公约》的规定，驰名

商标不以注册商标为限，也不受所使用的商品或服务类别所限。修订后的《商标法》对未注册的驰名商标

亦给予保护。驰名商标既可以由国家商标局或者商标评审委员会认定，也可以由人民法院根据当事人的请

求及案件的具体情况认定。

对驰名商标的保护主要有：

(一)禁止注册的特别规定

1.《商标法》第 13 条第 1 款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中

国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

2.《商标法》第 13 条第 2 款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人

已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止

使用。

注意一点：第 1 款与第 2 款有区别：第 1 款中涉及的驰名商标未在中国注册；而第 2 款中涉及的驰名商标

要求已经在中国注册。因此第 1 款只能禁止相同或者类似商品申请注册和使用；而第 2 款则可以延及到不

相同或者不相类似的商品上。

（二）撤销注册的特别规定
将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册，且可能损害驰名商标注册人的权益，从

而构成不良影响的，由国家工商局商标局驳回注册申请；已经注册的，自注册之日起 5 年内，驰名商标注

册人可以请求商标评审委员会予以撤销。而且恶意注册的不受时间限制。而对于非驰名商标，则需要受 5

年的限制。

(三)禁止作为商号登记或使用的特别规定

自该驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称的一部分使用，且可能

引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知

道之日起 2 年内，请求工商行政管理机关予以撤销。

                                           婚姻法

一、无效婚姻

无效的原因：

①重婚的；②有禁止结婚的亲属关系的；③婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；④

未到法定婚龄的。

 可撤销婚姻：

①可撤销事由：仅限于因胁迫而结婚。②撤销机关：人民法院或者婚姻登记机关。③撤销权人：只能是受

胁迫的一方的婚姻关系当事人本人。④撤销期间：自“结婚登记之日”起 1 年内；撤销权人被非法限制人

身自由的，“自恢复人身自由之日”起 1 年内。⑤撤销的法律效果：与“婚姻被宣告无效的法律后果”相同。

二、诉讼离婚

（一）不得离婚的情形

    1．女方在怀孕期间、分娩后 1 年内或中止妊娠后 6 个月内，男方不得提出离婚。下列情形除外：①女

方提出离婚；②人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，例如，双方矛盾尖锐到会危及对方或者孩子

人身安全的地步；女方怀孕、分娩、流产的孩子系与他人通奸所致。

    2．军人的配偶未经军人同意，不得起诉离婚。但是，军人一方具有重大过错的除外。军人的重大过错

主要包括：①与他人重婚或者与他人同居；②实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；③有赌博、吸毒等恶

习屡教不改。

    3．判决不准离婚和调解和好的离婚案件，没有新情况、新理由，“原告”在六个月内又起诉离婚的，

人民法院不予受理。被告起诉的，不在此限。

    4．原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月后又起诉的，人民法院不予受

理。被告起诉的，不在此限。

（二）判决离婚的法定条件

    《婚姻法》第 32 条以“感情确已破裂”作为判决离婚的法定条件。经调解无效，具有下列情形的，人

民法院应认定夫妻感情确已破裂，并准予离婚：①重婚或者有配偶者与他人同居的；②实施家庭暴力或者

虐待、遗弃家庭成员的；③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；④“因感情不合”分居满 2 年的（因其它原

因分居满 2 年的则不行）；⑤被告被宣告失踪的。

二、 夫妻财产关系

一、约定财产制

    《婚姻法》兼采法定财产制与约定财产制，约定财产制优先于法定财产制。

     1．夫妻财产契约的有效要件：①订约时双方具有完全民事行为能力。②意思表示真实。③不违反法

律的强制性规定和社会公共利益。④婚姻需为有效。⑤婚姻当事人亲自订立，不得代理。

    2．夫妻财产契约的效力。①对内效力：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前的财产归

各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。该约定对双方具有约束力。②对外效力：第三人与

夫妻一方交易时“知道”夫妻财产契约的，该契约具有对抗第三人的效力；第三人与夫妻一方交易时不知

夫妻财产契约的，该契约不具有对抗第三人的效力。夫妻一方负有证明“第三人知道该约定的”的举证责
任。

二、法定夫妻共同财产

    1．夫妻法定共同财产的范围：“婚姻关系存续期间”“一方”或者“双方共同”取得的下列财产，属于

夫妻共同财产：①工资、奖金。②生产、经营的收益。③双方实际取得或者应当取得的“住房补贴”、“住

房公积金”、“养老保险金”和“破产安置补偿费”。④一方以个人财产投资取得的收益（仅“取得的收益”

为共同财产，作为投资的本金依然属于夫妻个人财产）。⑤实际取得或者已经明确可以取得“知识产权上的

财产性收益”。⑥继承或赠与所得的财产（但是，遗嘱或赠与合同确定只归夫或妻一方的财产，为夫或妻的

个人财产）。同时，根据《婚姻法解释（二）》第 22 条的规定，婚前父母为双方购房出资的，原则上视为对

自己子女的个人赠与；婚后父母为双方购房出资的，原则上视为对夫妻双方的赠与。⑦由一方婚前承租（或

按揭），婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产。⑧军人

的复员费、自主择业费等一次性费用，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。

（平均值的求算方法见《婚姻法解释（二）》第 14 条第二款）。

三、法定夫妻个人财产

    1．夫妻法定个人财产的范围：①一方的婚前财产。②一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活

补助费等费用。③遗嘱或者赠与合同确定只归一方所有的财产。④一方专用的生活用品。⑤军人的伤亡保

险金、伤残补助金、医药生活补助费属于军人的个人财产。⑥军人复员费、自主择业费扣除夫妻共同财产

的部分属于复转军人的个人财产。

    2．，夫妻个人财产，除非当事人约定共同共有，不因婚姻关系的延续而转化为共同财产。

四、离婚时夫妻共同财产的分割

（一）诉讼离婚时分割夫妻共同财产的规则

    1．诉讼离婚时，双方对夫妻共同财产的分割不能达成协议的，原则应当“均分”。法院亦可根据财产

的具体情况，依照照顾子女和女方权益的原则判决。

    2．对毁损或者企图侵占夫妻共同财产的一方予以适当的惩罚。①离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁

损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一财产的，对过错方，法院“可以”判决“少分或不分”。②离婚

后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产，诉讼时效期间为

2 年，自当事人“发现之次日”起算（起算点不包括“应当发现之次日”）。

 （二）特殊夫妻共同共有财产的分割规则

    1．分割夫妻一方在“有限责任公司”的出资额（另一方不是该公司股东）的规则。①夫妻双方协议将

该出资额部分或全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其它股东放弃优先购买权的，该股东的配偶

成为公司股东。②夫妻双方就出资额转让份额和价格协商一致后：（a）过半数股东不同意转让，但愿意以

同等价格购买该出资额的，可对转让出资的财产进行分割；（b）过半数股东不同意转让，又不愿意以同等

价格购买的，“视为”其同意转让，该股东的配偶成为该公司的股东。

    2．分割夫妻一方在“合伙企业”中的出资（另一方不是该企业合伙人）的规则。夫妻双方协议将一方

在合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方的：①其它合伙人一致同意的，该配偶取得合伙人地位。

②其它合伙人不同意转让的，但行使优先购买权的，则对转让所得予以分割。③其它合伙人不同意转让，

又不行使优先购买权的，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，则对退还的财产进行分割。④其

它合伙人不同意转让，又不行使优先购买权，也不同意该合伙人退伙或者退还部分财产的，“视为”同意转

让，该配偶取得合伙人地位。

    3．分割夫妻一方在独资企业中投资的规则。①仅一方主张经营的，经评估后，由取得企业的一方给对

方相应的补偿；②双方均主张经营的，由竞价优胜方给对方相应的补偿。③双方都不愿意经营的，清算后，

分割剩余财产。

（三）协议离婚后对夫妻共同财产的重新分割

    协议离婚后，一方以订立财产分割协议时受到欺诈、胁迫为由请求变更或者撤销财产分割协议的，应

当在协议离婚后“1 年内”起诉。不具有欺诈、胁迫情形的，人民法院不予支持。

          

五、离婚时夫妻共同债务与个人债务的清偿

（一）夫妻共同债务的认定与清偿

    1．夫妻共同债务的认定：①原则上，夫妻关系存续期间，一方或者双方对外所负的债务，均属于夫妻

共同债务。但有两个例外：婚姻关系存续期间，夫妻一方以自己的名义对外所负的债务，夫妻另一方能够

证明“债权人与债务人约定为个人债务”或者能够证明“债权人于债务发生时知道夫妻约定财产分别所有”

的，应当认定为夫妻个人债务。②夫妻一方“婚前”以个人名义所负的债务，但债权人能够证明所负债务

“用于婚后家庭共同生活的”，应当认定为夫妻共同债务。

    2．夫妻共同债务的清偿：①离婚时，夫妻共同债务以夫妻共同财产清偿；夫妻共同财产不足以清偿，

或者财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成的，由夫妻双方承担连带清偿责任。②夫或妻一方死

亡的，生存一方应当对夫妻共同债务承担连带清偿责任。

（二）夫妻个人债务的认定与清偿

    1．夫妻个人债务的认定。①一方“婚前”所负的个人债务，债权人“不能证明”所负债务用于婚后家

庭共同生活的，应认定为个人债务。②婚姻关系存续期间，夫妻一方“以个人名义”所负的债务，夫妻一

方能够证明“债权人与债务人明确约定”为个人债务的，应当认定为个人债务。③婚姻关系存续期间，夫

妻一方“以个人名义”所负的债务，夫妻一方能够证明“债权人在债务发生时明知”夫妻以书面形式约定

财产分别所有的，应当认定为个人债务。

    2．夫妻个人债务的清偿。离婚时，夫或妻的个人债务应由其以个人财产清偿，另一方不承担清偿责任。

                                          继承法

一、继承开始的时间

    1．被继承人死亡的时间为继承开始的时间。死亡包括生理死亡与宣告死亡。生理死亡的时间为呼吸停

止、心跳停止的时间。宣告死亡的时间为判决宣告之日。

    2．被宣告死亡人没有死亡的，其处分自己财产的行为或者所立遗嘱与被宣告死亡的法律后果相抵触的，

以其实施的行为为准。

    3．死亡推定。《继承法意见》第 2 条规定，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如“不能”

确定死亡先后时间的：①推定没有继承人的人先死亡（所谓“没有继承人的人”指除了与其在同一事件中

死亡的相互有继承关系的人以外，该人没有其它继承人）。②死亡人各自都有继承人（所谓“死亡人各自都

有继承人的”，指除了与其在同一事件中死亡的相互有继承关系的人以外，该人还有其它继承人）的：（a）

推定长辈先死亡，晚辈后死亡，晚辈可以继承长辈的遗产。（b）辈分相同的人推定为“同时死亡”，彼此不

发生继承关系。

二、遗产的范围

    遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。需要注意的是：①夫妻一方死亡时，应将夫妻共同所有的财

产的一半分出为配偶所有，剩下的一半才是遗产。②被继承人投保的人身保险合同，如果所指定的受益人

不是被继承人，保险金不属于遗产。如果没有指定受益人或者受益人为被保险人，保险金属于遗产。③根

据《继承法》第 33 条确定的概括继承与限制继承的原则，被继承人的财产权利与义务都是遗产，继承人继

承财产权利时，应当在继承的财产权利的范围内承担被继承人的义务。

三、法定继承权、遗嘱继承权、受遗赠权

（一）法定继承权与遗嘱继承权的取得

    1．法定继承权的取得。法定继承权主要基于三种人身关系而取得：①婚姻关系。必须是合法的婚姻关

系，不能依非法同居关系取得法定继承权。可撤销的婚姻在被撤销之前、诉讼离婚在离婚判决或者离婚调

解书生效前，一方死亡的，另一方享有法定继承权。②血缘关系。如：父母子女、兄弟姐妹、祖孙之间。

③扶养关系。如：对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。再

比如：形成了抚养关系的继父母子女、形成了抚养关系的继兄弟、姐妹。

    2．遗嘱继承权的取得：①具有法定继承权；②具有合法有效的遗嘱。

          

（二）法定继承权、遗嘱继承权的丧失

    1．继承权丧失的事由：《继承法》第 7 条规定，继承人有下列行为之一的，丧失继承权（法定继承人

有下列行为之一的，确定由其继承遗产部分的遗嘱无效）：①故意杀害被继承人（不论是既遂还是未遂）；

②“为争夺遗产”而杀害其它继承人；③遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重（确有悔改表现，

被虐待人、被遗弃人生前表示宽恕的除外）；④伪造、篡改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来

源的继承人利益，并造成其生活困难。

    2．此外，《继承法意见》第 28 条规定：被继承人的子女丧失继承权并先于被继承人死亡的，其子女不

得代位继承。但是，如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可

作为“继承人以外的人”适当分给遗产。

（三）继承权、受遗赠权的接受与放弃

    1．《继承法》第 25 条规定：①继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的

表示。没有表示的，视为接受继承。②受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠

的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。

    2．继承权放弃的撤回。《继承法意见》第 50 条规定：①遗产分割前，放弃继承权的继承人翻悔的，由

人民法院酌情决定是否恢复其继承权；②遗产分割后，放弃继承权的继承人翻悔的，不予支持。

    3．放弃受遗赠权的，不得撤回。受遗赠人放弃受遗赠的，自继承开始时即丧失受遗赠权，其受遗赠的

财产按照法定继承处理。

四、继承方式、被继承人债务的清偿

    1．《继承法》第 5 条的规定，继承开始后：①首先执行遗赠扶养协议。②遗产有剩余的，执行遗嘱继

承或者遗赠。③遗产有剩余的，按照法定继承处理。

    2．应当按照法定继承处理的五种情形：①遗嘱继承人放弃继承或者受遗赠人放弃受遗赠的。②遗嘱继

承人丧失继承权的。③遗嘱继承人、受遗赠人“先于”遗嘱人死亡的。④遗嘱无效部分所涉及的遗产。⑤

遗嘱未处分的遗产

    3．继承遗产时对被继承人债务的清偿（《继承法》第 33 条）。①概括继承原则。继承遗产应当清偿被

继承人生前负担的债务。继承人放弃继承、受遗赠人放弃受遗赠的，对被继承人生前所负债务不承担清偿

责任。②限制继承原则。继承人、受遗赠人对被继承人生前债务的清偿以其分配的遗产的实际价值为限，

对超出的部分，不承担清偿责任。③为生活困难的继承人保留必要份额的原则。继承人中有缺乏劳动能力

又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其保留适当遗产，然后再按继承法第 33 条清偿债务。

④法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人对债权人承担按份责任。

    4．遗产分割后，对被继承人债务的清偿（《继承法意见》第 62 条）：①先由法定继承人以所得遗产清

偿。②法定继承人以所得遗产不能清偿的债务，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

五、遗嘱继承

（一）遗嘱的生效

    1．遗嘱的形式

    （1）公证遗嘱：经公证机关办理公证，一式二份，由公证机关和遗嘱人分别保存。①遗嘱人必须亲自

到公证机关办理公证，不得代理。②应由两名以上的公证员共同办理。因特殊情况只有一名公证员办理的，

应由一名见证人见证并签名。

    （2）自书遗嘱：①必须由遗嘱人亲自“书写”。②须注明年、月、日。③须有遗嘱人的亲笔签名。（《继

承法意见》第 40 条规定，自然人在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本

人签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。）

    （3）代书遗嘱：①由遗嘱人口述遗嘱内容。②有两个以上无利害关系的见证人在场见证，其中一人代

书。③遗嘱人、代书人、其它见证人签名、并注明年、月、日。

    （4）录音遗嘱：①由遗嘱人亲自叙述遗嘱的全部内容。②两个以上无利害关系的见证人在场见证。

    （5）口头遗嘱：①须是遗嘱人在危急情况下的口述。所谓“危急情况”指遗嘱人生命垂危或者有其它

         

紧急情况，如参与重大军事行动、参加抢险救灾、遭遇意外事故等。②须有两个以上无利害关系的见证人

在场见证。（《继承法》第 17 条第五款规定：危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，

所立的口头遗嘱无效）。

    2．遗嘱的生效要件：①被继承人死亡；②符合《继承法》第 17 条规定的形式要件；③遗嘱人订立遗

嘱时必须有完全民事行为能力（遗嘱人订立遗嘱时有行为能力，后来丧失行为能力的，不影响遗嘱的效力）；

④意思表示真实（受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效，而不是“可撤销”）；⑤遗嘱内容必须合法，不得违反法

律和损害社会公共利益。

（二）遗嘱的无效

    下列遗嘱全部或者部分无效，遗嘱处分的遗产按照法定继承办理：①遗嘱人“订立遗嘱时”为无民事

行为能力人或者限制民事行为能力人。②受欺诈、胁迫所订立的遗嘱。③伪造的遗嘱、被篡改的遗嘱。④

“遗嘱生效”时，如果遗嘱剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗嘱的该部分内容

无效（《继承法意见》第 37 条）。⑤遗嘱处分了国家、集体或他人所有的财产的，遗嘱的该部分内容无效。

（三）遗嘱的变更与撤销

    1．遗嘱的“明示”撤销与变更。包括两种方式：①遗嘱人另立新的遗嘱，并在新的遗嘱中声明撤销或

者变更原来所立遗嘱（需要注意：自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱；公证遗嘱的

撤销或者变更必须以公证遗嘱为之）。②遗嘱人在遗嘱中注明废弃意思。

    2．遗嘱的“默示”撤销与变更。包括三种方式：①遗嘱人前后订立数份遗嘱，且前后的遗嘱内容相互

“抵触”的，应当以在后的遗嘱为准，与在后遗嘱相抵触的在前遗嘱视为被撤销或者变更（同样，公证遗

嘱的撤销或者变更必须以公证遗嘱为之）。②遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财

产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。③遗嘱人故

意破毁或者涂销遗嘱，遗嘱视为被撤销。遗嘱人故意破毁、涂销、废弃遗嘱的部分内容的，遗嘱视为被变

更（需要注意的是：遗嘱人故意破毁自己保存的“公证遗嘱”的，不发生公正遗嘱被撤销或变更的效力）。

（四）遗嘱继承与遗赠的执行

    1．遗嘱继承的特点。①遗嘱继承人只能是法定继承人中的一人或者数人。遗嘱继承不受法定顺序和继

承份额的限制。②受遗赠人只能是法定继承人以外自然人、集体或国家。

    2．遗嘱继承与遗赠适用的前提条件：①遗嘱合法有效。②没有遗赠扶养协议或者遗赠扶养协议执行完

毕后遗产尚有剩余。③遗嘱继承人、受遗赠人没有放弃、丧失继承权、受遗赠权。④遗嘱继承人、受遗赠

人没有“先于”被继承人死亡。

    3．附义务的遗嘱继承与遗赠。《继承法意见》第 43 条规定：附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履

行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其它继承人请求，人民法院可以取消他接受附义

务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。

六、法定继承

（一）法定继承的顺序

    继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二

顺序继承人继承。

（二）第一顺序法定继承人的范围

    1．配偶。①离婚诉讼中一方死亡的，另一方为第一顺序法定继承人。②下列两种情形，一方不得以配

偶身份继承：（a）被宣告死亡人并未于判决宣告时自然死亡的，死亡宣告判决作出后其自然死亡的，因死

亡宣告而解除婚姻关系的原配偶即使尚未再婚，也不得以配偶身份继承。（b）同居关系、重婚的双方互不

享有继承权。

    2．父母。包括被继承人的生父母、养父母和形成了扶养关系的继父母（继父母继承了继子女遗产的，

不影响其继承生子女的遗产）。

    3．子女。包括被继承人的婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。需要注意的是：①

继子女继承了继父母遗产的，不影响其继承生父母的遗产。②养子女不能继承生父母的遗产。养子女对生
父母扶养较多的，可以作为“法定继承人以外的人”分得生父母的适当的遗产。

    4．尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿。丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主

要赡养义务的，无论其是否再婚，均作为第一顺序继承人。

    5．养孙子女。名义上为“养孙子女”，但被继承人与该养孙子女被视为“养父母与养子女关系”的，

该“养孙子女”作为第一顺序继承人。

    6．代位继承人。代位继承人只能分得被代位继承人应当分得的遗产份额。

    7．胎儿。遗产分割时，应给胎儿保留应继份额。胎儿出生时是死体的，胎儿的应继份由被继承人的继

承人予以继承。

（三）第二顺序法定继承人的范围

    1．兄弟姐妹。包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹（养子女与生

子女之间、养子女与养子女之间，亦属“养兄弟姐妹”）、有扶养关系的继兄弟姐妹（继兄弟姐妹之间相互

继承了遗产的，不影响其继承亲兄弟姐妹的遗产）。

    2．祖父母、外祖父母。被继承人死亡的，其祖父母、外祖父母均可作为第二顺序的继承人参与继承。

需要注意的是，祖父母、外祖父母死亡时：①孙子女、外孙子女不属于第二顺序的继承人，由其父母作为

第一顺序的继承人参与继承；②其父母先于祖父母、外祖父母死亡的，孙子女、外孙子女也不是“第二顺

序继承人”，而是以“代位继承人”的身份参与继承，其在法律上的地位相当于第一顺序继承人。

（四）法定继承人对遗产的分配

    1．原则上，同一顺序的法定继承人应当“平分”遗产；但是，同一顺序的继承人经过协商，允许“有

人分的多，有人分的少”。

    2．特殊情形可以特殊处理：①基于对弱者一贯同情和照顾的立场，对于生活有特殊困难并且缺乏劳动

能力的法定继承人，“应当”多分；②作为激励机制，对被继承人尽了主要扶养义务（或者与被继承人共同

生活）的法定继承人，“可以”多分；③作为事后惩罚，对于有扶养能力和扶养条件却不对被继承人尽扶养

义务的法定继承人，“应当”不分或者少分。

（五）代位继承

    1．代位继承的构成要件：①被继承人死亡；②被继承人的子女先于被继承人死亡；③先于被继承人死

亡的被继承人的子女没有丧失继承权。④代位继承不适用遗嘱继承。

    2．代位继承的内容：①由先于被继承人死亡的被继承人的子女的晚辈直系血亲，代替该已死亡的被继

承人的子女，作为第一顺序的继承人，分配该已死亡的子女可以分得的遗产份额。②代位继承没有辈数的

限制。③丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父、岳母，无论其是否再婚，依继承法第十二条规定作为第一顺

序继承人时，不影响其子女代位继承。

七、转继承

    转继承的内容是：①继承开始后，继承人没有放弃继承权并于遗产分割前死亡的，该继承人应当继承

的遗产份额转由“他的”继承人继承。②继承开始后，受遗赠人于法定期间内表示接受遗赠，但在遗产分

割前死亡的，该受遗赠人应当分得的遗产份额转由“他的”继承人继承。

    八、转继承与代位继承区别

    一、发生的基础不同

    转继承是基于继承人后于被继承人死亡，又尚未取得遗产的事实发生的，实际上是有

    两次继承关系，只不过在取得遗产时合二为一。而代位继承则是基于被继承人的子女先于

    被继承人死亡，由被继承人子女的晚辈直系血亲代位继承，对被继承人遗产的继承只发生

    一次继承。

    二、接受遗产的人不同

    在转继承中，接受遗产的是继承人的法定继承人，如配偶、子女和父母等。而代位继

    承中的代位继承人，只能是先于被继承人死亡的子女的晚辈直系血亲。

    三、范围不同
转继承不仅适用于法定继承，也适用于遗嘱继承。当遗嘱继承人在遗嘱人死后遗产处

理前死亡，其法定继承人可通过转继承取得被继承人遗产。而代位继承只适用于法定继

承，不适用于遗嘱继承。

责任编辑：sealion1986

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