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2010年法律硕士联考精华民法讲义(1)
来源:优易学  2011-11-13 15:54:27   【优易学:中国教育考试第一门户】   资料下载   学历书店

  第一章 民法总论

一、民法的调整对象

(一)民法的概念

民法,是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

二、民事法律关系的主体

民事法律关系的主体。包括四类:①自然人(包括中国公民、外国人、无国籍人)。②法人(包括中国法人、

外国法人)。③其它组织。指依法成立,但不具有法人资格的其它组织。例如,个体工商户、农村承包经营

户、个人合伙、分公司等。④国家。

三、事法律关系

(一)民事法律关系的概念

民事法律关系,是指由民事法律规范所调整的社会关系,也就是由民事法律规范所确认和保护的社会关系。

双方当事人通过建立民事法律关系,确定双方当事人的权利与义务,目的是为了获得一定的自由,故主要

以权利的形式体现。关于该概念需要注意两点:(1)并非所有的社会关系都受法律调整。(2)并非所有的

法律关系都属于民事法律关系。只有那些由民事法律规范调整的社会关系才属于民事法律关系。

(二)、民事法律事实 (难点及必考点,请战友们务必理解)

    民事法律事实,是指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。

(一)民事法律事实的分类

    1.自然事实

    自然事实,指人的行为以外的,能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的一切客观情况。

    (1)状态。指某种客观情况的持续。例如,善意、恶意、人的下落不明、精神失常、对物继续占有、

权利持续不行使、战争状态、封锁禁运等。

(2)事件。事件,是指与人(特指当事人)的意志无关,能够引起一定民事法律后果的客观现象。例如,

人的出生、死亡、不当得利、时间的经过、自然灾害、无民事行为能力人的“行为”均属事件。事件分为:

①绝对事件(不是由人的行为而是由某种自然原因引起的事件);②相对事件(由人的行为引起,但它的出

现在该法律关系中并不以权利主体的意志为转移)

法硕联盟论坛提示您:很多“事件”对当事人来说是与其意志无关,但此事件对其他人来说可能就是行为,

比如继承人杀害被继承人这一法律事实,对其导致继承人丧失继承权的法律后果而言属于行为;对其导致

继承开始的法律后果来说则属于相对事件。分清这点有助于我们理解事件和行为的区别。

    2.行为

    (1)合法行为

    合法行为,指符合民法规定,至少不违反民法规定,能引起民事法律关系发生、变更或消灭的行为。

合法行为包括三种:

    ①法律行为。

    法律行为是以意思表示为要素,能直接基于当事人的意思引起民事法律关系变动的民事行为。

    ②准法律行为。

    准法律行为虽包含着意思表示,但该项意思表示并不直接追求也不能直接落实所产生的法律效果。准

法律行为产生法律效果的根据,不在于当事人的意思,而在于法律的规定。

    准法律行为包括:(a)意思通知,指表示某种欲望或者意思的行为,如拒绝要约、履行催告、选择权

行使催告、无权代理催告等;(b)观念通知,指行为人将其对于事情的观念加以表示,而法律对之直接赋

予一定法律效果的表示行为,如承诺迟到的通知、发生不可抗力的通知、瑕疵通知、债权让与通知、债务

承认等。(c)感情表示,指表示某种感情,如被继承人对丧失继承权的继承人表示宽恕。 
  ③事实行为。先占、添附、建造房屋、制造产品、天然孳息的分离、履行以移转所有权为内容的合同

义务的交付行为等属于引起物权变动效果的事实行为。无因管理、拾得遗失物、发现埋藏物则属于引起债

权、债务关系的事实行为。创作作品的行为,亦属事实行为。

    (2)违法行为。违法行为,指违反民法规定,侵犯他人合法权益,依法应当承担民事责任的行为,主

要包括侵权行为和违约行为。

(二)不属于民事法律事实的情形

    1.好意施惠关系。好意施惠关系,又称情谊关系,泛指不能在当事人之间产生合同权利义务关系的约

定。下列“无偿”约定属于好意施惠关系:①搭便车;②乘客叫醒另一乘客到站下车;③顺路代为投递信

件;④邀请参加宴会、舞会、郊游。

    2.婚约。我国民法不承认婚约具有法律效力,婚约不能产生民事权利义务关系,不属于民事法律事实。

    3.合同界域之外的约定。有些约定貌似合同,但是按其性质不适宜采用合同法调整或者以合同法调整

将产生不公正的结果的,这些约定属于“合同界域之外”的约定,不属于法律事实,不产生合同法上的法

律效果。

                                民事权利的分类

1、绝对权与相对权

根据权利效力所及的范围划分,可以划分为绝对权与相对权。绝对权是可以对抗一切人的权利,即要求一

般人不为一定行为的权利。它是以权利人以外的一切人为义务人的权利,故称为“对世权”。人格权、物权、

知识产权、继承权等为绝对权。相对权则是对抗特定人的权利,即请求特定人为一定行为的权利。它是以

特定人为义务人的权利,故称为“对人权”。债权为相对权。

2、支配权、请求权、形成权与抗辩权

以权利的作用划分,可以将权利划分为四类:

(1)支配权。支配权,是指权利人直接支配其标的,而具有排他性的权利。此类权利的作用有两方面,即

于积极方面可以直接支配其标的物,而不须他人行为之介入;于消极方面可禁止他人妨碍其支配,而具有

排他性。物权为典型的支配权,其他如准物权、知识产权、人格权亦为支配权。

支配权具有如下特征:(Ⅰ)利益的直接实现性。作为权利内容的利益,只凭权利人自己的意思就能实现,

而无须义务人的积极行为配合。(Ⅱ)权利作用上具有支配性、排他性和优先效力。(Ⅲ)对应义务的消极性。

(2)请求权。请求权,是指权利人要求他人为特定行为(作为、不作为)的权利。请求权的权利人不能对权

利客体直接支配,必须通过义务人的作为或不作为,才能实现其权利。请求权是联系民法与民事诉讼法的

纽带。实体法上的请求权与程序法上的请求权联系在一起。

请求权具有如下特征:(Ⅰ)权利利益须通过义务人的给付方能实现。(Ⅱ)权利作用体现为请求,而不是支

配。(Ⅲ)权利效力上不具有排他性。例如同一客体上可以存在两个不相容的请求权,例如二重买卖。(Ⅳ)

权利效力上具有平等性。

3、形成权。形成权,是权利人依自己单方面的意思表示,使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。

如撤销权、解除权、追认权、选择权等。此种意思表示既可以采用明示方式,也可以采用其他方式发生。

形成权的主要功能,在于权利人可以根据单方的意思表示,使得法律关系的效力发生、变更或消灭。形成

权主要有两个特征:一是单方意思表示;二是使得法律关系发生、变更、消灭。因此在具体分析什么权利

属于形成权时,主要看是否同时符合这两个特征。

形成权赋予一方当事人根据单方意思干预他人的法律关系的权利,因此如何保护相对人的利益也很重要。

形成权的行使,原则上不得附条件或附期限,一旦行使不得撤销,避免使得相对人处于不确定的法律状态。

同时鉴于此种原因,与请求权受可变期间——诉讼时效限制不同,形成权要受不变期间——除斥期间的限

制,从而避免法律关系一直处于一种不稳定的状态。

形成权的行使对象既可以是确定的当事人,也可以是不确定的其他人,如抛弃所有权。
(4)抗辩权。抗辩权指权利人用以对抗他人请求权的权利。抗辩权的作用在于防御,而不在于攻击,因此

必须有他人的请求,始有行使抗辩权的可能,如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。

抗辩权与请求权居于对立地位。但有抗辩权时,并非请求权不存在或者没有根据。

抗辩权具有如下特征:(Ⅰ)主要针对请求权。(Ⅱ)效力在于阻止请求权,从而可以拒绝履行义务。(Ⅲ)并

非否定相对人的请求权,并非变更或者消灭相对人的权利(与形成权不同)。

抗辩权可以分为:(Ⅰ)一时性的抗辩权。即效力在于暂时地阻止请求权效力的抗辩权,亦称延期的抗辩权。

如同时履行抗辩权、先诉抗辩权。(Ⅱ)永久性的抗辩权。所谓永久性的抗辩权是指永久性阻止请求权效力

发生的抗辩权。最典型的永久性抗辩权为时效抗辩权。另外在民法理论上,没有法律原因而承担的债务也

会产生永久的抗辩权;债权人通过侵权行为而取得债权的,债务人也能取得永久的

3、主权利与从权利法硕联盟

在数权利存在特殊联系时,按照其互相关联的地位区分,可以将权利分为主权利和从权利。主权利是相互

关联的几项权利中,不依赖其他权利而独立存在的权利。而从权利则以主权利的存在为前提的权利,但从

权利仍然是一项独立的权利,而非主权利的权能。如以抵押权担保债权,则债权为主权利,抵押权为从权

利。从权利以主权利的存在为前提,主权利消灭,从权利消灭;主权利转移,从权利转移。但从权利的消

灭不影响主权利本身的存在,而且从权利不能独立于主权利而单独移转。

出题点:法律硕士联考一般会考查某某权利属于什么权,而且一般不是直接告诉我们是什么权利,而是给

我们一个案例,让我们分清是一个什么权利,然后这个权利属于什么权利分类。

                                     自然人与法人

自然人是一切具有自然生命形式的人。自然人既包括本国自然人,也包括外国人和无国籍人。公民则是指

取得一国国籍并根据该国宪法和法律规定享有权利和承担义务的人。凡公民均为自然人,但自然人则不一

定是一国公民。《合同法》则不再采用“公民”概念,而只使用“自然人”概念。

一、自然人的民事权利能力

(一)概念

民事权利能力,指民事主体依法享有民事权利、承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力,指自然人

依法享有民事权利、承担民事义务的资格。具有民事权利能力是自然人享有主体地位的标志。所有自然人,

无论年龄、性别、职业等差别,其民事权利能力一律平等。即使是无民事行为能力人、限制民事行为能力

人,也享有同样的民事权利能力。

(二)权利能力的开始

《民法通则》第 9 条规定:公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民

事义务。因此自然人的民事权利能力始于出生。基于出生这一事实,自然人当然取得主体资格。

出生时间的确定有一定的规则。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意

见》(以下简称《民通意见》)第 1 条规定:自然人“出生时间以户籍证明为准;没有户籍证明的,以医院

出具的出生证明为准;没有医院证明的,参照其他有关证明认定”。故在出生时间的认定上,户籍证明的效

力高于出生证明,出生证明的效力高于其他证明。

(三)胎儿利益的保护

既然自然人的民事权利能力始于出生,因此胎儿不具有民事权利能力。但胎儿毕竟具有成为民事主体的现

实性,故法律上一般均设有特殊规定,以保护胎儿的利益。《继承法》第 28 条规定:遗产分割时,应当保

留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。需要注意的是,这只是给予胎

儿的一种特殊保护,并非承认胎儿具有民事权利能力。另外胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继

承办理。此处的“法定继承”是针对“被继承人”的法定继承,而非针对“胎儿”的法定继承。

(四)权利能力的终止

自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人权利能力消灭的惟一原因,包括自然死亡和宣告死亡两种。

公民一旦死亡,则丧失民事权利能力,不再是民事主体,其生前的婚姻关系消灭,其财产权利和财产义务
按照继承法的规定发生移转,人身权消灭。需要指出的是,自然人死亡以后,自然人的某些权利仍然会得

到法律保护,如名誉权、著作权中的人格权。对这些权利进行保护,其主要理由不是因为该自然人具有民

事权利能力,而是出于社会公共利益的需要。

(二)自然人的民事行为能力

    1.完全民事行为能力

    (1)类型。①成年无精神病人。18 周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进

行民事活动,是完全民事行为能力人。②具有固定劳动收入的未成年人。16 周岁以上不满 18 周岁的公民,

以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

    (2)效果。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为,其实施的民事法律行为的效力不会因其

欠缺行为能力被否认。

    2.限制民事行为能力

    (1)类型。①10 周岁以上不满 18 周岁的未成年人。②不能完全辨认自己行为的精神病人。

    (2)效果。①限制民事行为能力人可以独立实施纯获利益的法律行为(如接受奖励、赠与、报酬)。

②限制民事行为能力人可以独立实施的与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为。③未经其法定代理

人同意,限制民事行为能力人签订的与其行为能力不相适应又不属于纯获利益的合同,属于效力待定的合

同。④未经其法定代理人同意,限制民事行为能力人实施的超出其民事行为能力范围的单方民事法律行为

无效。限制民事行为能力人抛弃价值较大的动产所有权的行为应当认定为无效。再比如:《继承法》第 22

条第一款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人所立的遗嘱无效。”

    3.无民事行为能力

    (1)类型。①10 周岁以下的未成年人。②完全不能辨认自己行为的精神病人。

    (2)效果。①无民事行为能力人可以独立实施纯获利益的法律行为(如接受奖励、赠与、报酬)。②

无民事行为能力人可以独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为。例如以零花钱

购买零食的行为。③无民事行为能力人不能独立实施的民事法律行为,一律无效,不存在效力待定的问题。

                                宣告失踪与宣告死亡

宣告失踪是指自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其为

失踪人的法律制度。这是对一种不确定的自然事实状态的法律确认,目的在于结束失踪人财产关系的不确

定状态,保护失踪人的利益和利害关系人的利益。

(一)宣告失踪的条件

1、失踪事实。包括两个方面的内容:下落不明,这种下落不明的状态持续满 2 年。2 年的起算点是从下落

不明的次日开始计算。战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日起计算。

2、利害关系人的申请。利害关系人包括:近亲属、对该人负有监护责任的人、该人的债权人和债务人。利

害关系人提起申请时应当具有完全民事行为能力。近亲属包括:配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、

外祖父母、孙子女、外孙子女。提起申请时,利害关系人没有顺序。

3、人民法院的受理与宣告。宣告失踪的法律事实只能由法院通过特别程序确定,任何其他机关和个人无权

作出宣告失踪的决定。宣告失踪的案件采用民事诉讼中的特别程序,由失踪人住所地或者最后居住地的基

层人民法院管辖。人民法院在接到利害关系人的申请后,受理案件后,应当发出寻找失踪人的公告,公告

期为 3 个月。公告期满后,应当根据情况判决宣告失踪或驳回申请。

(二)宣告失踪的法律效力

自然人被宣告失踪后,其民事主体资格仍然存在,故不发生继承问题,也不改变与其人身有关的民事法律

关系。宣告失踪产生的法律后果主要是为失踪人设立财产代管人。

失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。财产代管人的指定没有

固定顺序,亦非谁申请,谁是财产代管人。应当按照有利于保护失踪人的合法权益的原则确定财产代管人。

代管人管理失踪人的财产,应尽善良管理人的注意义务,不得侵害失踪人的合法权益。在涉及失踪人的诉
讼中,由财产代管人作为原告或被告。

(三)宣告失踪的撤销

被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪

宣告。失踪宣告一经撤销,代管人的代管权终止。

(二)宣告死亡的条件

    1.下落不明达法定期间:①一般情形下下落的明的,自下落不明的“次日”起满 4 年;因战争下落不

明的,须从战争结束之日起满 4 年。②因意外事故下落不明的,自下落不明的“次日”起满满 2 年。③因

意外事故下落不明,经有关机关证明不可能生存的,无期间的限制,可以直接申请宣告死亡。

    2.利害关系人申请:利害关系人的顺序为:①配偶;②父母、子女;③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、

孙子女、外孙子女;④其它有民事权利义务关系的人。

    3.法院依法宣告:①管辖法院为失踪人住所地或最后居住地的基层法院。②法院作出死亡宣告前应当

进行公告:①)因意外事故下落不明,并经有关机关证明不可能生存的,公告期为 3 个月;②其它情形,

公告期为 1 年。

(二)宣告死亡的法律效果

    1.被宣告死亡的人,判决宣告之日为其死亡的日期,遗产依法继承,婚姻关系消灭。

    2.被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的,被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效,但自然死亡前实

施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,则以其实施的民事法律行为为准。

(三)死亡宣告撤销的要件

    1.被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡。

    2.本人或者利害关系人提出申请。利害关系人申请撤销死亡宣告的,不受顺序的限制。

    3.人民法院依法撤销死亡宣告。

(四)死亡宣告被撤销的法律效果

    1.身份关系上的效果

    (1)婚姻关系上的效果:①配偶尚未再婚的,婚姻关系自撤销死亡宣告之日起“自行恢复”。②如果

其配偶已再婚,新的婚姻关系受法律保护。③)即使其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,夫妻

关系并不自行恢复,若双方愿意结婚,自重新办理结婚登记时取得夫妻关系。

    第三点经常考查,一定要注意只要被宣告死亡人的前配偶再婚,不管发生什么,夫妻关系都不能自行

恢复

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