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2010年法律硕士联考精华民法讲义(2)
来源:优易学  2011-11-14 12:29:06   【优易学:中国教育考试第一门户】   资料下载   学历书店
要发生对抗善意第三人的效力,则应当办理登记。

2、掌握“法律另有规定的除外”的情形。动产抵押权的设定、《物权法》第 28-30 条规定的情形不以交付

为物权变动的要件。

在法律上,交付是指将物或提取标的物的凭证移转给他人占有的行为。交付通常指现实交付,即直接占有

的移转。但除了直接交付以外,还有以下几种方式的交付,也发生与现实交付同样的法律效果:

1、简易交付

《物权法》规定,动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效

力。受让人已经占有动产的情况下,如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产,则当双

方当事人关于所有权转移的合意生效时,即视为交付,受让人取得直接占有。例如:如甲借用乙的随身听,
几天后,甲要求购买该随身听,则当双方当事人意思表示一致并生效后,即视为交付。

2、指示交付

《物权法》规定,动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请

求第三人返还原物的权利代替交付。所谓指示交付,又称返还请求权的让与,是指让与动产物权的时候,

如果让与人的动产由第三人占有,让与人可以将其享有的对第三人的返还请求权让与给受让人,以代替现

实交付。如甲将自己的 MP3 播放器借给乙使用,未约定期限。后甲又将该播放器出售给丙,甲将自己享有

的针对乙的返还原物请求权转让给丙以代替现实交付。

3、占有改定

所谓占有改定,是指动产物权的让与人与受让人之间特别约定,标的物仍然由出让人继续占有,而受让人

则取得对标的物的间接占有以代替标的物的实际交付。这样在双方达成物权让与合意时,视为已经交付。

《物权法》规定,动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效

力。例如:甲将其所有的书卖给乙,按照一般原则,必须当甲将其所有的书现实交付与乙,才能发生所有

权的移转。但甲希望将该书阅读完毕,因此与乙协商要求借用,乙表示同意。这样乙仅仅取得一个间接占

有,但交付在法律上已经完成。

4、拟制交付

出让人将提取标的物的权利凭证交付给受让人,以代替物的现实交付。这种交付方式称为拟制交付。由于

在交付之前,当事人之间存在着移转所有权的协议,因而凭证一经交付,便发生移转所有权的效果。

                        更正登记、异议登记、预告登记

(一)更正登记

    1.更正登记的条件:①不动产登记簿出现登记错误。包括权利主体、内容、客体三种错误。②权利人

或者利害关系人提出更正申请。③登记名义人“书面同意”更正或者申请人“确有证据证明” 登记错误。

    2.更正登记的办理与效力:①符合更正登记的条件的,登记机关应当办理更正登记,消除登记错误。

②更正登记后,以更正后的登记内容确定不动产物权的归属与内容。

(二)异议登记(《物权法》第 19 条)

    1.异议登记的条件:①利害关系人未能办理更正登记。②利害关系人提出异议登记申请。

    2.异议登记的办理:利害关系人提出异议登记的申请时,登记机构即应办理异议登记,在不动产登记

簿上将利害关系人的异议予以登记。

    3.异议登记的效力:①异议登记后,登记名义人的物权并没有被剥夺或者消灭。②异议登记具有减损

不动产登记簿的公信力,在登记名义人实施无权处分时,由于异议登记的存在,第三人不得主张自己主观

上为善意,从而阻却善意取得的成立。

    4.异议登记的失效:利害关系人应当在异议登记后 15 日内起诉,请求法院确认不动产物权的归属与

内容。15 日内未起诉的,异议登记自动失效。所谓“自动失效”,指即使异议登记尚未从登记簿中涂销,

也自动失效,不再继续发挥阻却登记公信力的效力。

(三)预告登记(《物权法》第 20 条)

    1.预告登记的种类:①商品房预售登记。②在建工程抵押的预告登记。③抵押权顺位的预告登记。

    2.预告登记的效力:当事人按照约定办理了预告登记后,未经预告登记权利人的同意,处分该不动产

的,不发生物权效力。具体来说,预告登记具有以下作用:

    (1)保障将来实现物权。

    例如:甲房地产开发商与乙签订房屋买卖合同后,按照约定办理了预告登记。房屋建成后(此时房屋

所有权仍属于甲),甲擅将该套房屋出售给丙,并办理了过户登记。由于预告登记的存在, 未经乙的同意,

丙虽办理过户登记,也不能取得所有权。

    (2)顺位保证作用。

     例如:甲房地产开发商与乙签订房屋买卖合同后,按照约定办理了预售登记。此后,甲为了向丙银行
贷款,未经乙的同意,将整栋楼房为丙设立了抵押权。此时,应当优先保护办理了预告登记的乙的利益,

丙的抵押权不得对抗乙的所有权。

    再比如:甲房地产开发商以在建房屋为乙银行设立抵押,并办理了抵押预告登记。房屋建好后,甲又

以该房屋为丙银行设立抵押权,并办理了抵押登记。只要乙在可以办理本登记之日起三个月内办理了抵押

本登记,乙的抵押权就优先于丙的抵押权。

    (3)破产保护作用

    例如:在办理完毕商品房买卖的预告登记后,即使在房屋建成后,房地产开发商陷入破产,预告登记

权利人购买的房屋也不能列入破产财产,预告登记权利人享有“取回权”。

    3.预告登记的失效

    在下列两种情形下,预告登记“自动失效”。即使没有涂销预告登记,预告登记也不再具有上述效力:

①债权消灭。②自能够进行不动产登记之日起 3 个月内未申请本登记。

                                        建筑物区分所有权

(一)专有权

    1.专有权的客体:①业主专有的建筑物内的住宅或经营性用房(《物权法》第 70 条)。②房屋买卖合

同明示由业主单独所有的车位、车库(《物权法》第 74 条第一款)。③房屋买卖合同明示属于业主单独所有

的绿地(《物权法》第 73 条)。

    2.专有权行使的限制

    ①行使专有权不得危及建筑物的安全。例如:装修房屋不得擅自拆除承重墙或者改变房屋的基本结构。

不得在专有部分内实施易燃、易爆等高度危险作业。

    ②不得滥用专有权,损害其它业主的合法权益。《物权法》第 83 条规定,业主不得任意弃置垃圾、排

放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占道路。合法权益受到侵害的其它“业主”,可以依

法向人民法院提起诉讼。

    ③专有权的行使受到管理规约的限制。除非管理规约的内容无效,业主行使专有权时,应当管理规约

的限制。《物权法》第 77 条规定:“业主将住宅改为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应

当经有利害关系的业主的同意”。

(二)共有权

    1.共有权的客体:①建筑物的基本构造部分。例如支柱、屋顶、梁、柱、外墙、承重墙、地下室等。

②建筑物的公用设施。例如楼梯、走廊、电梯、给排水系统、公共照明设备、贮水塔、消防设备、大门、

通信网络设备等。③建筑物占有的地基使用权,以及小区内的空地。④建筑区划内的绿地(属于城镇公共

绿地或者明示属于个人的除外)。⑤建筑区划内的道路(属于城镇公共道路的除外)。⑥建筑区划内的其它

公共场所、公用设施和物业服务用房。⑦占用业主共有道路或者其它场地用于停放汽车的车位。⑧建筑物

及其附属设施的维修资金。

    2.区分所有人对共有部分的权利与义务:区分所有人按照“持有份”对共有部分享有权利,负担义务。

所谓“持有份”,指专有部分的面积占建筑物总面积的比例。

    (1)区分所有人对共有部分的权利。包括:①使用权,业主有权共同使用和轮流使用共有部分。②收

益权,业主有权依照其持有份取得因共有部分所产生的收益。

    (2)区分所有人对共有部分的义务。包括:①以共有部分的本来用途使用共有部分。②按照各自的持

有份分担共同费用和负担;并且不得以放弃权利不履行义务。

(三)共同管理权

    1.行使共同管理权的组织机构:①业主大会。②业主委员会。

    《物权法》第 75 条规定,业主“可以”设立业主大会,选举业主委员会,而不是“应当”设立业主大

会,选举业主委员会。

    2.业主大会和业主委员会的地位:①业主大会和业主委员会不具有作为原告起诉业主的诉讼主体资格。

②业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会的决定侵害业主合法权
益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。

    3.业主大会的表决规则

    (1)决定下列事项,应当经专有部分占建筑物总面积 2/3 以上的业主且占总人数 2/3 以上的业主同

意:①筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金。②改建、重建建筑物及其附属设施。

    (2)决定下列事项,应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意:即《物

权法》第 76 条第一款第(一)项至第(四)项、第(七)项规定的事项。

                                             共有
(一)按份共有的概念

    1.按份共有的概念

    按份共有,指两个或者两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有物享有权利和承担义务的一种共

有关系。

    按份共有具有以下特征:①按份共有人对共有财产按照“应有份额”享有权利、承担义务。②共有人

的应有份额“抽象”地及于共有物的整体,而非具体地及于共有物的部分。

    2.“应有份额”的确定

    《物权法》第 104 条规定:“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明

确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。”

    3.按份共有的推定

    《物权法》第 103 条规定:“共有人共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约

定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。”

(二)共同共有的概念

    1.共同共有的概念

    共同共有,指两个以上的主体,根据共同关系而对共有物不分份额地共同享有权利并承担义务的一种

共有关系。

    共同共有具有以下特征:①共同共有以共同关的存在为前提,共同关系主要包括夫妻关系、家庭关系、

继承关系。共同关系消灭,共同共有随之消灭。②共同共有是“不分份额”的共有。共同共有存续期间,

共同共有人不分份额地对共有物共同行使权利、负担义务。

    2.共同共有的类型

    共同共有主要有四类:①夫妻共同共有。②家庭共同共有。③遗产分割前,法定继承人对遗产的共同

共有。④被宣告无效或被撤销的婚姻,当事人同居期间所得的财产,按共同共有处理。但有证据证明为当

事人一方所有的除外(《婚姻法解释(一)第 15 条》)。

(三)共有物的管理

    1.共有物的处分:《物权法》第 97 条规定:“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动

产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有

约定的除外。”

    2.共有物的保存:保存行为,无论按份共有或共同共有,共有人可以不经其它共有人的事先同意而“单

独为之”。

  保存行为可以是事实行为,如将置于室外的共有物收回屋内以免被盗或遭受日晒雨淋;保存行为也可以

是法律行为,如对出典的共有物行使回赎权。此外,下列行为亦属共有物的保存:① “简易修缮”行为。

如修补漏雨的房屋,更换破碎的玻璃。②共有物如为易腐鲜活物品,为保全其价值而予以变卖。③中断诉

讼时效的行为。

    3.共有物的使用与收益。

    (1)按份共有物的使用与收益:①各按份共有人有权按照其应有份额,对共有物的整体进行占有、使

用和收益。②某一按份共有人超过其应有份额对共有物为使用和收益的,其它共有人可行使返还原物请求

权或不当得利返还请求权 
   (2)共同共有物的使用与收益:共同共有人对于共有物的整体享有平等的占有使用权;对共有物产生

的收益共同享有,而不是按比例享有。

    4.共有物管理费用的承担:《物权法》第 98 条的规定,共有物的管理费用,共有人有约定的,按照约

定承担,没有约定的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。

    5.因共有物所生之债的对内、对外效力

    (1)对外效力。《物权法》第 102 条的规定,因共有物产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有

连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。

    (2)对内效力。《物权法》第 102 条的规定,因共有物产生的债权债务,在共有人内部关系上,除共

有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还

债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其它共有人追偿。

(四)共有物的分割

    1.分割请求权的行使

    共有物分割请求权,属于形成权,行使分割请求权时,无需得到其它其它共有人的同意。但是,分割

请求权可以因约定或者法律规定而受限制。

    (1)约定在一定期限内不得分割共有物的,各共有人均不得行使分割请求权。但共有人有“重大理由”

需要分割的除外。下列情形即属有 “重大理由”:①对共有物的处分持不同意见的“少数派共有人”;②家

人病重急需用钱,共有人除共有财产外别无其它财产。

    (2)未约定在一定期限内不得分割共有物的,则:①按份共有人可以随时请求分割。②共同共有人在

共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。

    2.分割方式

    根据《物权法》第 100 条的规定,分割方式按以下顺序确定:①共有人可以协商确定分割方式;②不

能协商确定,原则上采用实物分割的方式;③不宜采用实物分割的,则应采用变价分割或者作价分割。

    3.分割后的瑕疵担保责任

    共有物分割后,各共有人相互间承担与买卖合同中出卖人相同的瑕疵担保责任,包括权利瑕疵担保责

任和质量瑕疵担保责任。即共有人分割所得的财产具有权利或者质量瑕疵的,其它共有人应当分担损失。

(五)共有人的优先购买权

    1.按份共有人的优先购买权

    (1)按份共有人优先购买权的要件。①某一按份共有人向第三人转让自己的份额。②其它按份共有人

的购买条件与第三人的购买条件相同。③必须在合理的期限内行使优先购买权。优先购买权为形成权,合

理期限经过,优先购买权消灭。

    (2)按份共有人优先购买权的效力:①按份共有人的优先购买权受到侵害的,有权请求法院宣告转让

人与第三人之间的买卖合同无效。②按份共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。③按份共有人

转让自己的份额时,如果有两个以上按份共有人主张优先购买权,应当由转让份额的按份共有人决定将其

份额转让给哪一个共有人。

    2.共同共有人的优先购买权

    根据《民通意见》第 92 条的规定,在共同共有财产分割后,原共同共有人出卖分得的财产时,如果出

卖的财产与其它原共有人分得的财产属于“一个整体”或者“配套使用”的,其它原共有人可以主张优先

购买权。

                                        善意取得

(一)善意取得的构成要件

    1.标的物为适于善意取得的动产或者不动产

    (1)不动产:只能是发生了“登记错误”的不动产。不动产登记错误主要有三种情形:①共有的不动

产登记在一个人名下。②因履行无效合同发生的不动产登记错误。③因其它原因发生的登记错误。

         


    (2)动产:①能够适用善意取得的动产,原则上限于占有委托物。所谓占有委托物,指基于真正权利

人的意思而丧失占有的物。如基于租赁、保管合同关系,由承租人、保管人直接占有的动产。此外,借用

物、运输物、承揽物、试用买卖物、质物均属于占有委托物。②下列

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