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2010年法律硕士联考精华民法讲义(1)
来源:优易学  2011-11-13 15:54:27   【优易学:中国教育考试第一门户】   资料下载   学历书店
  法定代理人基于法律享有复任权,可以以自己的意思为被代理人选任委托代理人。与此不同,委托代

理具有极强的信任关系,委托代理人仅在下列三种情况下享有复任权:①本人事先同意的,委托代理人享

有复任权;②本人事后追认的,委托代理人的复任权得以“补正”;③在紧急情况下,为了保护被代理人的

利益而需要转托他人代理的,委托代理人享有“法定复任权”。《民通意见》第 80 条的规定:“由于急病、

通讯联络中断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及

时转托他人代理,会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的,属于民法通则第 86 条中的‘紧急情况’”。

(三)复代理的法律效果

    1.复代理行为法律后果的归属

    (1)复代理人在代理权限内所从事代理行为的法律效果直接归属于被代理人(本人)。

    (2)复代理人超越代理权限从事的代理行为构成无权代理,非经被代理人追认,对被代理人不产生效

力。 
    2.代理人在复代理中的“过错”责任

    (1)转托授权不明时代理人的责任。《民通意见》第 81 条规定:“因委托代理人转托不明,给第三人

造成损失的,第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代理人承担民事责任后,可以要求委托代理人赔

偿损失,转托代理人有过错的,应当负连带责任。”

    (2)代理人选任或指示不当时的责任。代理人对复代理人在选任或者指示上具有过错,因此给被代理

人造成损失的,代理人应当承担赔偿责任。

七、表见代理(几乎年年必考)

    1.表见代理的构成要件。①行为人无代理权,但以被代理人的名义订立合同。②具有使相对人合理相

信行为人具有代理权的事实和理由(权利外观)。③相对人主观上是善意且无过失。④须本人的行为与权利

外观的形成具有牵连性。

    2.表见代理的法律效果

    ①对本人的效力。表见代理发生与有权代理同样的法律效果,相对人有权主张表见代理人所从事法律

行为的效果直接归属于本人。本人因承受表见代理的法律后果受有损失的,有权向无权代理人主张损害赔

偿。

    ②对相对人的效力。相对人享有选择权,相对人既可以主张有权代理的效果,亦可行使撤销权,撤销

与本人之间合同。如果相对人行使撤销权,只能请求无权代理人承担缔约过失责任。相对人须在合理期限

内行使撤销权,合理期限经过,撤销权消灭。

                                        诉讼时效

一、诉讼时效概述

(一)概念

诉讼时效是指权利不行使达一定期间而失去国家强制力保护的制度。诉讼时效属于法律事实中的事件,是

基于一定事实状态在法律规定的一定期间内的持续存在而当然发生,不为当事人的意志所决定。民法上建

立诉讼时效制度,目的在于维护社会经济秩序的稳定及避免证明困难。同时有利于督促权利人及时行使权

利。

诉讼时效有以下特点:

1、有权利人不行使权利的事实状态存在,而且该状态持续了一段期间。

2、诉讼时效届满不消灭实体权利。这意味着:(1)诉讼时效期间的经过,不影响权利人提起诉讼,即不丧

失起诉权。(2)权利人起诉后,如果被告提出了诉讼时效抗辩,则法院在确认诉讼时效届满的情况下,应驳

回其诉讼请求,即权利人丧失胜诉权;当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释

明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人

民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。(3)时效

届满后,义务人自愿履行的,权利人仍然可以受领且受法律保护。义务人履行后,不得以自己不知道关于

诉讼时效的规定或不知诉讼时效期间已届满为由,向法院起诉要求返还。

3、诉讼时效具有强制性。法律关于诉讼时效的规定属于强制性规范,其具体内容,如时效期间的长度、适

用条件、适用范围等都由法律规定,当事人不得协议变更或限制。

4、诉讼时效仅适用于债权请求权,其他请求权,如物上请求权不适用诉讼时效。《诉讼时效司法解释》第

1 条规定,当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民

法院不予支持:(1)支付存款本金及利息请求权;(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业

债券本息请求权;(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;(4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请

求权。

(二)诉讼时效与除斥期间

除斥期间,指法律规定某种权利预定存续的期间,权利人在此期间不行使权利,预定期间届满,便可发生

该权利消灭的法律后果。如《继承法》第 25 条规定,受遗赠人应在知道受遗赠后两个月内作出接受遗赠的  
表示,否则视为放弃。两个月即为受遗赠权的除斥期间。诉讼时效和除斥期间都是以一定的事实状态的存

在和一定期间的经过为条件而发生一定的法律后果,都属于法律事实中的事件。但二者有如下区别:

1、适用对象不同。诉讼时效适用于请求权;除斥期间一般适用于形成权,如追认权、解除权、撤销权等。

2、可以援用的主体不同。诉讼时效须由当事人主张后,人民法院才能审查。人民法院不能主动援用。除斥

期间无论当事人是否主张,人民法院均应当主动审查。

3、法律效力不同。诉讼时效届满只是导致胜诉权的消灭,实体权利不消灭;除斥期间届满,实体权利消灭。

4、期间性质不同。诉讼时效是可变期间,可以因主客观原因中断、中止或延长;除斥期间是不变期间,不

适用时效中断、中止和延长的规定。

二、诉讼时效的计算

诉讼时效的种类、期间都是法定的,不同的诉讼时效有不同的期间,不同的诉讼时效有不同的起算时间。

(一)诉讼时效期间的类型

    诉讼时效期间分为三种:①普通诉讼时效期间、②特殊诉讼时效期间、③最长诉讼时效期间。

    (1)1 年。①身体受到伤害要求赔偿的;②出售质量不合格的商品未声明的;③延付或者拒付租金的;

④寄存财物被丢失或者损毁的。但是,因产品侵权造成人身损害的,适用 2 年的诉讼生效,而非 1 年的诉

讼时效(《产品质量法》第 45 条)。

    (2)3 年。环境污染侵权,无论人身损害还是财产损害,诉讼时效期间均为 3 年(《环境保护法》第

42 条)。船舶发生油污损害的请求权,时效期间为 3 年,自损害发生之日起计算(《海商法》第 265 条)。

    (3)4 年。国际货物买卖合同和技术进出口合同纠纷的诉讼生效期间为 4 年(《合同法》第 129 条)。

    (4)5 年。人寿保险的被保险人或者受益人对保险人请求给付保险金的权利,自其知道保险事故发生

之日起 5 年不行使而消灭。其它保险合同,对保险人请求赔偿或者给付保险金的诉讼时效期间,从“知道

保险事故发生” 之日起 2 年。(《保险法》第 27 条)。

    3.最长诉讼时效期间。又称绝对时效期间,指不适用诉讼时效中止、中断规定诉讼时效期间。最长诉

讼生效期间包括两种:

    (1)一般规定。一般情况下,最长诉讼时效期间为 20 年,自权利被侵害之日起计算。有特殊情况的,

人民法院可以延长诉讼时效期间。

    (2)特殊规定。①因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的,最长诉讼时效期间为 10 年,从造成损害的

缺陷产品交付最初消费者之日起计算。安全使用期超过前述 10 年的,最长诉讼时效期间为安全使用期。②

有关船舶发生油污损害的请求权,最长诉讼时效期间为 6 年,从造成损害的事故发生之日起计算。

(二)诉讼时效期间的起算

诉讼时效应从权利人的权利受到侵害,权利人能够行使请求权时起算。权利人要能够行使请求权,原则上

应当符合两个条件:客观上必须有权利受侵害的事实;主观上权利人必须知道或者应当知道权利被侵害。

此处的“知道或者应当知道权利被侵害”包括知道侵害人和侵害事实两个方面。因此《民法通则》第 137

条规定,诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起开始计算。

根据我国的法律规定和司法实践,结合各类民事法律关系的不同特点,诉讼时效起算有不同的情况:

1、附条件的或附期限的债的请求权,从条件成就或期限届满之日起算。

2、定有履行期限的债的请求权,从清偿期届满之时的日开始起算。当事人约定同一债务分期履行的,诉讼

时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

3、未定有履行期限或者履行期限不明确的债的请求权,从债权人给予债务人清偿债务的宽限期届满之日起

算。但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示

不履行义务之日起计算。

4、因侵权行为而发生的赔偿请求权,从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害时起算。人身伤害

损害赔偿的诉讼时效期间,伤害明显的,从受伤之日起算;伤害当时未发现,后经检查确诊的,从伤势确

诊之日起算。对于这类因侵权行为而发生的赔偿请求权,计算诉讼时效的起算点时,必须要求请求权人知

道侵害事实和加害人。  
5、请求他人不作为的债权的请求权,应当自义务人违反不作为义务时起算。

6、国家赔偿的诉讼时效的起算,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起算。

7. 撤销权人请求撤销合同的,受一年除斥期间的限制。但在合同被撤销后,返还财产、赔偿损失请求权的

诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。

8. 返还不当得利请求权的诉讼时效期间,从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日

起计算。管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间,从无因管理

行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权

的诉讼时效期间,从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

另外,根据《民法通则》第 137 条的规定,权利人不知道或不应当知道权利被侵害,则诉讼时效期间不开

始计算。但是对此如果毫无限制,则意味着对权利人的权利保护是无期限的,因此法律规定,从权利被侵

害之日起超过 20 年的,不再受法律保护。

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