二、美国《国际与国内商务电子签章法》
早在1995年美国犹他州颁布了《数字签名法》,1997年美国正式颁布《全球电子商务框架》,1999年美国的全国州法统一委员会通过了《统一电子交易法》。到上个世纪末,美国已有44个州制定了与电子商务有关的法律,这样,其《国际与国内电子商务签章法》所要解决的也只是一些原则性和协调性的问题。此外,与《国际与国内商务电子签章法》相呼应的还有《统一电子交易法》、《统一计算机信息交易法》。
除关于电子签章一般性的内容外,美国的《国际与国内商务电子签章法》主要有三个比较有特色的部分:电子签名适用的例外、当事人意思自治与保护消费者、电子代理人。关于电子签名适用的例外,主要是由于毕竟电子签名在技术方案上、在安全性上、在应用上、在与法律的衔接上尚存许多需要进一步完善的地方,如果让它完全取代传统签章,在实际应用中会出问题,在法律上的风险也十分高。概括地说,电子签名、电子合同不适用的范围主要包括:继承关系、收养与婚姻关系的相关法律文件;司法文件;不动产交易与赠与合同;产权证书;授权委托书;商业票据;危害人们生命与健康的产品的交易、运输等。有的还包括政府的重要告示。
关于当事人意思自治与保护消费者的规定,在美国的电子签章法中也得到了非常具体的体现,该法时确规定了不要求任何人同意使用或接受电子记录或电子签章,尤其对于消费者,更十分具体地规定了消费者有权要求以书面形式或非电子形式向其提供记录或使其可得到该记录等条款,充分体现了意思自治的原则。这种做法,一方面与英美法系契约优先的原则一脉相承,另一方面又保障了各方权利的充分行使,维持了法律的中性地位,具备相当的合理性和借鉴意义。
关于“电子代理人”的概念,是美国电子签章法和相关法律中十分独特的一部分内容。在电子合同的成立和效力方面,通过“电子代理人”概念的引入,正式承认了借助网络自动订立的合同的有效性。所谓电子代理人,是指在没有检查的情况下,独立采取某种措施或者对某个电子信息或履行做出反应的某个计算机程序以及其他自动手段,电子代理人的出现可以使合同的缔结在无人控制的情况下自动完成。不过,总体来看,该概念与美国的合同法关系密切,对他国的借鉴意义比较有限。
三、欧盟《电子签名统一框架指令》 欧盟于1997年提出《关于电子商务的欧洲建议》,1998年又发表了《欧盟电子签字法律框架指南》和《欧盟关于处理个人数据及其自由流动中保护个人的权利的规则》(或称《欧盟隐私保护规则》),1999年发布了《数字签名统一规则草案》。欧盟电子签名统一规则,由15个条款和4个附件组成,主要用于指导和协调欧盟各国的电子签名立法。其中比较有特色的主要的四个方面:电子认证服务的市场准入、电子认证服务管理的国际协调、认证中的数据保护、电子认证书内容的规范。
电子商务的本质决定了与电子商务相关的服务必然逐步显现国际化的趋势,电子认证服务也毫不例外,从长远的角度看,电子认证在国际范围内的统一和标准化是必然的趋势,在这一过程中,会产生不断的协调、互相渗透、交叉认证、竞争和兼并,这是电子商务自身的要求,也是市场竞争的要求和结果。所以,欧盟的电子签名统一框架指令在这方面可谓高瞻远瞩,分别在其第三条和第七条中,对电子认证服务的市场准入、电子认证服务管理的国际协调进行了规定。其第三条第一款明确规定“成员国不得为证书服务规定任何事先授权。”此外,该条其他款还规定了认证服务管理的客观透明、适当和非歧视的原则。另一个方面,该条第七款也明确指出“成员国可以对电子签名在公用部门的使用而附加一些可能的附属要求,这些要求应该是合格、透明、客观和非歧视的。”而其第7条第一款则明确规定:“成员国应保证在第三国设立的认证机构配发的资格证书能和在联盟内设立的认证机构配发的证书一样在法律上被承认,如果:a、该认证机构履行了在规定项下的要求并经设立在成员国竟内的非官方认证机构认证;b、认证机构在联盟内设立并履行了本指令项下的要求对证书进行担保;c、该证书可认证机构根据联盟与第三国或国际组织的双边或多边协议而得到承认。”基于这样的准则,就可以基本上确保国际间认证服务的相互认可,从而为电子商务的国际化铺就通途,应该说,这些基本原则和技术处理应在世界范围内得到推广。
欧盟电子签名统一框架指令另一个有特定的部分就是其有关数据保护的规定。因为在电子商务的各个环节中,认证机构不仅在电子签名、身份认证方面能起关键的作用,其实在数据保护或隐私权保护这一促进和稳定电子商务发展的关键五一节上,认证机构也完全可以起到相关重要作用,至少应承担起相当的义务。欧盟电子签名统一框架指令第八条的设立正是从这个宗旨出发的,这种结构很好地弥补了以前大部分电子商务立法的不足。比如,其第八条第二款规定:“成员国应保证派发证书信公众的认证机构仅以数据主体是直接收集并经数据主体的明示允许,并且仅为派发或保持证书的必要,收集数据传输数据未经主体的明示允许予以禁止,无论出于什么目的。”
最后,欧盟电子签名统一框架指令另一个比较有特定的部分就是其附件中对合格证书、签发合格证书的认证服务提供人、可靠签名生成设备的具体要求,全面、细致地规范了认证服务的几个关键环节,可以有效地促进认证服务的规范化。比如,对于合格证书,其附件一以十个方面做出了明确具体的要求,涵盖了证书的使用范围、交易金额限制、有效期等各相关项目。
四、新加坡《电子交易法》 新加坡于1998年正式颁布了《新加坡电子商务法》(或《电子交易法》)。
由于电子签名具有技术特征,因此有关电子签名的法律文件是否要把电子签名技术特定化就成为了两难的问题。一方面,如果确定了一种电子签名技术(一般来说是最普遍的公共密匙技术),安全认证等所有制度都必须围绕这种技术设置,这样做虽然会使电子签名制度清楚简明,但是忽略了技术不断发展、日趋多样化的事实。虽然电子签名与传统的手写签名都叫签名,但二者的差别非常大,甚至没有多少内在联系,只是借传统签名对签署人的辨认功能,来指代在电子商务中对交易方进行识别的电子鉴别手段,而称之为电子签名。所以,依照鉴别功能来判断,凡是能够对电子商务中交易人身份予以识别的电子技术手段,都有可以称作电子签名,其范围很广,如计算机口令、对称密钥加密(又称作对称密钥加密)、生物笔迹辨别法、眼虹膜网辨别法等等。随着科学技术的发展,具体方法还将层出不穷。如果法律只承认公共密匙技术的效力,那就可能与商务实践相脱节,被技术发展所淘汰。而另一方面,法律完全不涉及电子签名技术也是不可能的,因为电子签名的问题不是法律简单地规定“电子签名与手写签名具有相同的法律效力”就能解决得了的。承认电子签名的效力就必须建立相应的认证机制,而这个机制必然与特定技术密切联系。
为了解决上述立法模式上的两难问题,新加坡“电子商务法”采取了折衷的办法,一方面规定了电子签名的一般效力,保持技术中立性,适用于以任何技术为基础的电子签名;另一方面,又对所谓“安全电子签名”(即以公共密钥技术为基础的电子签名)做出了特别规定,并建立了配套认证机制。新加坡“电子商务法”这样做的结果是,既保持了法律规范的技术中立性,不拘泥于公共密钥技术,使法律规定具有开放性和前瞻性,又不失现实性,以公共密钥技术为基础做出了具体的规定。
具体地说,新加坡的《电子交易法》共有12章:基本概念、电子记录与签名、网络服务者责任、电子合同、电子记录与签名的安全性、数字签名的效力、数字签名的一般责任、认证机构的义务、登记人的责任、认证机构的规定、政府机构适用电子记录签名、一般情况的规定。其中前四章主要以“非技术特定化为基础”,原则性地描述抽象的电子签名、电子记录、电子合同的法律效力。而第五章则是过渡,强调了“安全电子签名”的概念,对“安全电子签名”的法律效力做出特别规定,规定如果能够证实一项签名在制作时是使用者的签名,能证实使用者的身份,通过某种使用者可以唯一控制的方法创设;和相关的电子记录以某种方式具有密切联系,一旦该记录被修改,则签名也随之失效,则该签名可以被视为安全电子签名。在安全签名的任何模式下,除非有相反证据出现,应当认为,安全电子签名属于对应人的签名。从第六章以后则集中围绕数字签名(以公共密钥加密技术为基础)对签名与认证做出了具体的规定。对于认证机构的管理,新加坡采取的是官方集中管理型,即政府并不组建或授权安全认证机构,有能力的组织都可以进入安全认证的市场(新加坡境外的安全认证机构要进入其市场则必须经新加坡政府管理机构的批准),凭借自己的市场竞争能力建立信用。但是,新加坡在安全认证市场管理方面还是非常严格的。首先,“电子商务法”规定政府任命一个安全认证机构的管理机构,负责许可、证明、管理和监督安全认证机构的活动;其二,“电子商务法”规定了所有从事安全认证业务(例如签发电子凭证)的机构都必须遵循的统一标准;其三,安全认证机构进入市场,但是得到许可的安全认证机构可以享受某种“优惠”,尤其是可以享受法律规定的责任限制。总之,新加坡的做法是明松暗紧,即不把安全认证市场管死,又能把市场管住。关于安全认证机构的责任问题,新加坡“电子商务法”规定经政府管理机构许可的安全认证机构可以在其签发的电子凭证中说明其承担责任的限额。
五、澳大利亚《电子交易法》 澳大利亚于1996年颁布了《电子交易法案》。
澳大利亚是联邦制国家,澳大利亚电子交易法为澳国会制定的颁行于其全境的法律。该法首先开宗明义的规定了电子交易的有效性并且对其适用范围进行了适当限制。对“书面形式”、“签署”、“文件之公示”“书面信息的保留”,“电子通讯发出、接收的时间和地点”,“电子讯息的归属”进行了规定。从总体上看,该法案属于针对电子交易行为的特殊性,将电子交易中出现的特殊问题作为关键点进行规范的结构类型。其主要的特点集中于以下几个方面:
(1)规定了不论法律是否进行了明确规定,当事人是否进行了明确约定,双方在提供信息或完成交易行为时都可以通过电子行为进行。
(2)对在电子交易形式签署的含义进行了明确,也就是规定签署意味着某人对交流的信息的核准的一种方法,凡是能够达到该标准即可认为有效的签署。
(3)对在电子交易形式下文件的出示进行明确规定,并且规定只有确认文件上的信息是完整的、未被修改的,该文件的出示才是有效的。
(4)对电子交易过程中发出及接收电子信息的时间地点进行了规定。该规定有利于明确要约和的承诺的时间和地点,亦即合同的成立(缔结)的时间和地点,对法律适用问题(不同国家之间)以及诉讼管辖等问题的解决至关重要。
除此之外,典型的电子商务方面的法律还有1998年经济合作与发展组织(OECD)公布的3个重要文件,即《OECD电子商务行动计划》、《有关国际组织和地区组织的报告:电子商务的活动和计划》、《工商界全球商务行动计划》;马来西亚于1997年制定了《数字签名法》;加拿大统一法律委员会于1999年提出的《统一电子商务法(草案)》、《个人信息保护与电子文件法案》;德国于1997年制定的《信息与通信服务法》,其中包括“通信服务使用法”、“通信服务中个人信息的保护法”、“电子签名法”、“禁止对未成年人传播不道德出版物修正案”、“版权法修正案”、“价格标示法修正案”等;意大利于1997年制定的《意大利数字签名法》;荷兰于1998年提出的《电子商务行动计划》;丹麦提出了《数字签名法草案》;俄罗斯于1995年颁布的《俄罗斯联邦信息法》等等。
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责任编辑:张瑶