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09年考研四联法硕民法预热辅导第五讲
来源:优易学  2011-11-6 23:18:45   【优易学:中国教育考试第一门户】   资料下载   学历书店

第三章 公民(自然人)

第五节 宣告失踪和宣告死亡(△重要)

      宣告失踪是指经利害关系人的申请,由法院依照法定条件和程序,宣告下落不明满法定期限的公民为失踪人的民事法律制度。“公民下落不明满二年(从公民音信消失之次日起算)的,利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的,下落不明的时间从战争结束之日(整个战役结束。一般期间是从次日起算,这是特别规定按规定)起计算。”人民法院应当查明被宣告失踪人的财产,指定财产管理人或采取诉讼保全措施,发出寻找失踪人的公告。公告期为3个月

       宣告失踪的法律后果就是为被宣告失踪人建立财产代管制度。“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的,没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的,由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用,由代管人从失踪人的财产中支付。”“被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告。”

       宣告死亡是指经利害关系人申请,由法院依照法律规定的条件和程序,判决宣告下落不明满法定期限的公民死亡的民事法律制度。宣告死亡的条件:1.自然人下落不明达法定的期间。一般情况下,下落不明的期间4年(次日起,因意外事故下落不明的,从事故发生之日起期2的,利害关系人就可申请宣告其死亡。战争期间下落不明的,从战争结束之日起计算。另外,根据我国民事诉讼法的规定,因意外事故下落不明,经有关机关证明,当事人不可能生存的,其利害关系人可以立即向法院提出宣告死亡的申请。2.须有利害关系人的申请。申请宣告死亡的利害关系人的范围和顺序是:(1)配偶;(2)父母、子女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(4)其他与被申请宣告死亡人有民事权利义务关系的人,如债权人和债务人等。3.须由人民法院依照法定程序进行宣告。首先由利害关系人向法院提出申请,法院受理以后,应当发出寻找失踪人的公告,公告期间为1;因意外事故下落不明的经有关机关证明该公民不可能生存的,公告期间为3个月。期间届满之后法院根据被申请宣告失踪人死亡的事实是否得到确认,作出终结审理的裁定或者宣告死亡的判决

       所以:宣告一个人死亡最少经过3个月,一般经过五年。

       公民被宣告死亡之后,产生与自然死亡相同的法律后果,其民事主体资格消灭,民事权利能力终止婚姻关系自动解除个人财产作为遗产发生继承。“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。”被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。人民法院撤销死亡宣告之后,如果被宣告死亡人的配偶尚未再婚,其夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复,如果其配偶已经再婚或再婚后配偶又死亡的,则夫妻关系不能自行恢复,需办理复婚手续。被撤销死亡宣告人有子女的,父母子女的权利义务应当恢复,但子女已被他人依法收养的,收养关系不能自动解除

       甲被宣告死亡,甲的配偶结婚不算重婚。但甲在别地又结婚的,是重婚吗?是。(保护目的

       宣告失踪不是宣告死亡的必经程序在公民下落不明又符合申请宣告死亡的条件下,利害关系人可以不经过申请宣告失踪直接宣告死亡。如果利害关系人只申请宣告失踪的,应当宣告失踪,但同一顺序的利害关系人,有的申请宣告死亡,有的不同意宣告死亡的,则应宣告死亡。

      宣告失踪与宣告死亡的区别:1、目的不同:宣失是为了保护失踪人的利益。宣死是保护利害关系人的利益。2、下落不明的法定期限不一样。3、公告期间不同。4、法律后果不同。5、宣告撤销的法律后果不同。(尽量多答,少了扣分,多了错了不扣分)

      宣告死亡的利害关系人有顺序,若配偶不同意,而与被申请宣告死亡的人有债的关系的债权人不能申请宣告死亡。为了保护债权人的利益,可以申请宣告失踪。因为宣告失踪没有顺序。宣告失踪后,设置财产代管人,债权人可以要求财产代管人从失踪人的财产中使债得到清偿。

两户一伙    第六节 个体工商户(个体经济)、农村承包经营户(集体经济

       个体工商户是指在法律允许的范围内,依法经过核准登记从事工商业经营的自然人。个体工商户可以起字号

       个体工商户的法律特征:1.个体工商户的经济性质是私人所有制。2.个体工商户的经营范围必须符合法律规定。3.个体工商户必须履行一定的核准登记手续方可成立。4.个体工商户以户的名义独立进行民事活动。5.个体工商户以其全部的个人财产对外承担无限清偿责任

       农村承包经营户的法律特征:1.农村承包经营户是我国农村劳动群众集体所有制经济的分散经营方式的法律形式。2.农村承包经营户从事的是商品经营活动。3.农村承包经营户存在的基础是承包合同。4.农村承包经营户以户的名义独立从事民事活动,对外承担无限清偿责任

        基于合同的一定是债权吗?(错)抵押权,农村承包经营权都是基于合同,但分别是担保物权和用益物权。

       个体工商户、农村承包经营户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担

       举例1:甲乙是夫妻,是分别财产制。个体工商户甲欠丙10万元无法清偿。问丙能否主张乙清偿甲欠的债?若丙知道甲乙是分别财产制,就不能主张。如果不知道,则可以主张由乙来偿还。

       举例2:甲乙是夫妻,有2孩子,甲承包乡政府的面粉厂,经营中借了许多钱。甲死亡,债权人找乙要钱是可以的。乙以不知道甲承包或乙没有收益供家用是不能对抗的。债权人如何保护自己呢?可找乡政府(主管单位对企业有领导和管理,有一定责任。)也可找面粉厂(面粉厂是法人,甲是经营中欠的债)

第七节 个人合伙

       个人合伙是指两个以上公民按约各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动的行为或组织形式。(基于个人信任)

       个人合伙的法律特征:1.个人合伙是两个以上自然人共同组成的联合体。2.个人合伙是以合伙协议为基础的。3.个人合伙由合伙人共同投资而成立。4.个人合伙的财产属于合伙人共有。5.个人合伙由合伙人共同经营管理。6.个人合伙应当经过核准登记,并以合伙的名义独立从事民事活动。个人合伙可以起字号,对外独立从事经营活动。

       个人合伙可以分为普通合伙和特殊合伙。1.普通合伙,就是全体合伙人共同出资、共同经营、共享利润和共负亏损,全体合伙人对合伙债务承担无限责任的合伙。2.特殊合伙,是部分成员不参加经营并且对合伙债务负有限责任的合伙。特殊合伙主要包括两种:一为隐名合伙,二为有限合伙隐名合伙,是指当事人一方对他方所经营的事业出资,而分享其营业所得收益及分担其营业所受损失的契约。隐名合伙为大陆法系国家所特有。其特点是:隐名合伙无独立的合伙财产,隐名合伙人的出资归入营业人的营业财产;隐名合伙人只分享营业利润,并不参加营业,以出资额为限承担合伙的责任。有限合伙,是指一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人组成的合伙(部分合伙人承担无限责任,部分承担有限责任)。是英美法上的一种独立的合伙形态。

       合伙协议应当采用书面形式。但是,“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”

       合伙财产主要有两部分构成:一是各合伙人的最初出资;二是合伙经营期间所积累的财产。合伙人投人的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有。未经全体合伙人的一致同意,任何合伙人不得处分合伙的财产。如果各合伙人的意见无法达成一致,则按多数合伙人或多数出资份额者的意见处理。

       入伙是指在合伙存续期间,第三人加人合伙并取得合伙人的资格的行为。新合伙人应与其他合伙人一起对合伙原有的债务承担连带责任。“在合伙经营过程中增加合伙人,书面协议有约定的,按照协议处理;书面协议未约定的,须经全体合伙人同意未经全体合伙人同意的,应当认定入伙无效。”新入伙对入伙前的债务也要承担无限连带清偿责任。

       退伙是指合伙人推出合伙组织而丧失合伙人资格的行为。退伙分为声明退伙、法定退伙和开除退伙。合伙人退伙有书面协议约定的,按协议处理,书面协议未约定的,原则上应允许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的,应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况,确定其应当承担的赔偿责任。合伙人退伙时,应当对其参加合伙期间的全部债务承担连带责任

       合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。合伙负责人执行合伙的经营决策所产生的经营亏损、意外损失和所欠债务等民事义务和责任,均由全体合伙人承担。但是如果能够证明这些义务和责任是由合伙负责人超越合伙的经营决策所引起的,须由合伙负责人个人承担此种责任。

      对内关系上,合伙的债务(不是个人债务),由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担无限清偿责任。在对外关系上,对于合伙债务,各合伙人应承担无限连带清偿责任。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿

       举例:某年4月,高某出资2万元购买二手汽车一辆,与邻居杨某商定由高某联系业务,杨某负责运输合伙从事业务,所得收入按5:1比例分配。同年8月4日,杨某在承运途中由于没有将货物盖好,导致大雨将货物淋湿,损失1万元。货主李文向两人索赔。高某与李文发生争执。8月10日杨某提出退伙,并向高某交纳了2000元的赔偿费。三天后,高某又与陈某达成合伙协议,由陈某负责开车,比例5:1分成。8月15日,李文的弟弟李武与高某交涉时,高某将李武打成重伤,随后潜逃。李文兄弟找到杨某和陈某要求赔偿货物损失和医疗费7000元,杨某陈某以自己是为高某打工为由,声称不能偿还高某的债务,李氏兄弟向法院起诉。问李氏兄弟的损失由谁承担?(入伙人对以前负有的债务也有责任。李文的损失应向高某和杨某提出赔偿请求。杨高二人负连带清偿责任。李武的损失是高某的个人行为,是个人债务,不是合伙债务,由高某个人承担。退伙的方式有声明退伙、自然退伙、开除退伙。杨某的退伙有效。但合伙必须是2人以上,只解散合伙关系了。陈某与高某是另一个合伙关系,不是入伙。若山体滑坡是不可抗力,可免责,由货主自己承担)

      举例:根据我国民法通则的规定,有名称权的有( ABD )

      A、法人 B、个体工商户 C、农村承包经营户 D、个人合伙

       请回顾一下刚才所讲的主要知识点:粉色部分!      

      第五节课结束。祝大家学习进步

责任编辑:虫虫

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