一、 修订《国际货代业管理规定》及其实施细则
　　外经贸部颁发的货代业管理规定及其实施细则，在一定程度上缓解了货代市场的混乱，但远远不能解决现实存在的问题，原因就在于它们未能站在更宏观的高度进行立法，过多地考虑了自身的权力。64笔者认为以下几个方面有不妥之处。
　　管理规定第3条，实施细则第4条在管理权限上只涉及了外贸部的审批权，而排除了其它主管部门的职能和权限。对货代审批的中央级部门除外经贸外还有交通部的码头、货场、海运、陆运审批机构、还有税务、海关、商检等部门的申请注册登记，同时还须符合《公司法》中的有关规定。在地方则相应的各类许可证和许可制度。这里并不是说货代业务涉及到哪个部门，就要由哪个部门主管，这是不可能的。但是当货代业务超出纯粹代理的范围，承担承运人责任，从事无船承运人业务时，理当由负责管理承运人的交通部管理为宜。
　　实施细则第5条规定，外经贸部负责对货代企业人员的培训并对培训机构的资格进行审查。第8条中还规定成立货代企业应有5名从事货代业3年以上的人员。在这里规定了货代企业从业人员取得资格的方式、方法、内容等，却没有规定无资格人员从事货代业务对本人对公司有什么影响，或者说一个货代公司只要有5人符合资格就够了。这种规定虽加强了执法部门对从业人员的管理，但由于未确定该行为的法律后果，所以既费力，权威性又不强。而且纵观国内外已出版的有关货代业务的专著与培训教材，都是以航运为主，贸易为辅的业务知识结构，大部分教材来自人民交通出版社或海运院校出版社，因此就培训内容而言，外经贸部并不具备专业水准。65
　　实施细则第6条的规定中使用了“有关”、“稳定”、“大股”。第8条第4项中使用了“较大”、“进一步”、“潜力”、“足够的”等用词。法律规定要求严谨、明确，使用如此多操作性差的表述，一是让人无法准确理解其含义，已经是细则了，如果要再颁布细则之细则，则该细则的目的就没有达到。二是如果完全让执法者、用法者遇到问题时临场发挥，容易导致滥用行政自由裁量权导致办事效率低下。
　　实施细则第2条规定了货代作为独立经营人就是无船承运人，这一点在本文第三章第一节第三点中已有详述。此外管理规定与实施细则还未将货代作为居间人时的情况列入经营范围。因此应把独立经营人即无船承运人一部分拿出来，由负责承运人管理的交通部管理，因为业务可交叉，但责任不能逃避。
　　实施细则第7条规定：承运人以及其他可能对货代行业构成不公平竞争的企业不得申请经营国际货代业务。至于原因，外经贸部在实施细则的几点说明中认为，实施细则与外经贸部制定的《外商投资国际货物运输代理企业审批规定》第6条“水运和航空承运人以及其它可能对货运代理业带来不公平竞争行为的企业不能作为合营方”的规定是一致的。由承运人经营货代的做法不符合国际惯例，会造成双重代理。其实问题的实质并不在这里，国际货运代理人在民法中的地位是多重的，当今货代市场竞争如此激烈，即使是承运人经营的货代，也会千方百计地加强为货主提供的服务。此外，将承运人列为不公平竞争企业实为不妥。首先在我国已颁布的法律中没有不公平竞争一词。1993年的《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为与承运人经营货代的行为风马牛不相及。而且《反不正当竞争法》授予工商管理部门为监督检查不正当竞争行为的主管机关，而不是外经贸部。而且一个企业的经营行为是否构成不正当竞争，最终要由法院认定，在法院未认定之前，任何单位均无权先入为主地予以肯定或否定，更不能仅凭自己的认定就给予不公平待遇，执行该规定的政府部门也不能例外。其次，《实施细则》无视现实当中大量存在着的承运人从事货代业务的情况。如按实施细则第6条关于“符合以上条件的投资者应当在申请项目中占大股”的规定，只有货主才有资格申请经营或投资经营货代业务。但事实上，以航运市场为背景发展起来的国际货运代理业与承运人有着千丝万缕的联系，硬性推翻承运人代理企业，只会耗费资源给社会造成损失，得不偿失。
　　二、采行承揽运送制度
　　承揽运送是以自己之名义为他人之计算，使运送人运送物品而受报酬为营业之人（德国商法第407条，日本商法第559条，瑞士债法第439条，台湾地区民法第660条）。66承揽运送从性质上看是间接代理，是一种兼运输行为与行纪行为的部分特征为一体的特殊商业行为，因此台湾民法典规定承揽运送还可准用关于行纪之规。
　　台湾民法典第17章，第660条~666条规定了承揽运送制度。运送人损赔，承揽运送人对于托运物品之丧失、毁损或迟到，应负责任。但能证明其于物品之接收、保管、送人之选定，在目的地之交付及其它与运送有关事项，未怠于注意者，不在此限。法定留置权，承揽运送人为保全其报酬及垫款得受清偿之必要，按其比例，对于运送的有留置权。
　　介入权，承揽运送人，除契约另有订定外，得自行运送物品，如自行运送，其权利义务，与运送人同。介入拟制，就运送全部约定价额或承揽运送人填发提单于委托人者，视为承揽人自己运送，不得另行请求报酬。承揽运送人因运送物之丧失、毁损或迟到所生之损害赔偿请求权，自运送交付或应交付之时起，二年间不行使而消灭。
　　承揽运送制度中颇有特色的即“介入拟制”。在第一种情形下即承揽运送人就运送全部约定价额，视为承揽人自己运送，其权利义务与运送人同。这一点类似于货运代理收取运费而不是代理费时被视为承运人一样。第三种情形，承揽运送人自己填发提单，即不得另行请求报酬，有人认为67：“此处不但不应扩充解释，适用于一切介入之情形，且应为限制适用之解释，惟提单上所填运费之数额，已将报酬并算在内者，始不得另行请求报酬。不然，则仍得请求。”仍就在第一种情形下，承揽运送人就运送全部约定价额，即将全部运送概括的约定委托人应支付若干是，此种情形当然包括承揽运送人之报酬及运送人之运费。一般情形，运费本应由承揽运送人与运送人约定，而此则由承揽运送人与委托人约定，足见承揽运送人自己已自居于运送人之地位，故法律上视为其介入，而自行运送。
　　承揽运送人早期在英美法上并无承揽人之地位，1920年Jones V. European and General Express Co.案开宗明义认为承揽运送人并非承运人，而系托运人之代理人。68后鉴于承揽运送人签发载货证券，收受运费，清关拼箱及转而承认其为承运人。69加拿大1988年Nacob Food Ltd V. Hamacher spediteur GmbH QI.Co.etal案70判决中认为承揽运送人为承运人，但先决条件为“安排货物运送事宜，就全部货物约定价额”。
　　我国虽然没有承揽运送人的概念，但并非没有承揽运送营业的存在。外经贸部1995年制定的关于货代的定义显然未将纯粹代理身份的货运代理人与间接代理性质的承揽运送人区分开，这与外经贸部将外贸代理与行纪不作区分可谓一脉相承。71我认为货运代理应采行承揽运送制度，将货运代理作为纯粹代理即直接代理与作为间接代理（即以自己名义行事）区分开来，将货代限制为直接代理，而对于货代为间接代理的情形采行承揽运送制度规范。这是因为，货代为间接代理时，若适用《合同法》402、403条将导致货代易于逃避责任，减少风险的结果，从而导致货主、承运人、货代三者利益的严重不平衡，这一点本文有专节论述。而将作为间接代理的货代适用承揽运送制度，可避免这一问题，同时当货代签发提单，赚取运费差额时便可借介入拟制制度规范地承担承运人责任。而至于货代作为独立经营人时以及多式联运经营人时即可演变为无船承运人，由无船承运人制度规范。这样一来，货运代理作为直接代理，承揽运送人，无船承运人（由独立经营人、多式联运经营人转变而来）。居间人。权责清晰，各有归属。
　　英美法系国家并没有承揽运送人与运送代理人的区分，无论是以自己名义还是以本人名义从事委托运输业务一概称之为运输代理人，我国外经贸部的规定深受此英美法的影响。72即采纳以等同论为基础的代理的整体概念。在长期的法律发展过程中，无论是以等同论为基础的英美法代理制度，还是以区别论为基础的大陆法代理制度，也无所谓善恶之分，此种差别一方面是习惯的产物，另一方面也是两大法系思维方式不同所导致的结果。
　　但是随着联合运输的发展，英美法系的运输代理人制度逐渐显出力不从心的现象。对于英国律师而言由集结货物的不是承运人的运输代理人签发的提单是不可接受的。而在联运实务中，这种情况却很多，这一发展也导致了FIATA制定FBL提单，试图对各种形式的运输代理行提单进行统一。而在大陆法系，如果单纯作为代理人，由于货代只能以本人的名义签发联运单据，否则就是越权代理，而作为承揽运送人，则以自己名义从事联运业务。
　　三、建立无船承运人制度
　　无船承运人业务在国内外的国际航运实践中已很普遍，比如我国有不少货运代理企业经常以自己的名义签发提单或订立海上货物运输合同从事无船承运人业务。国外无船承运人虽然没有在我国建立商业存在，但这些公司通过其在华的办事处，可以方便地在我国开展经营活动。据不完全统计，1998年国外无船承运人在我国承揽的箱量在20万TEU以上。但是由于国内管理体制不顺等原因，我国对无船承运人的管理立法与民事立法尚未建立，对国外无船承运人的市场准入和行为监管尚没有纳入管理，国外无船承运人在华的经营活动处于无人监管的状态，使我国的对外开放领域超出了我国对外承诺的实际开放水平。而国内的从事无船承运人业务的企业，由于相关立法不够明确、全面，监管不力，甚至没有监管，造成我国无船承运人市场的混乱状况。因此于内于外，都迫切要求将无船承运人的管理尽快纳入法制轨道，我国急需建立无船承运人制度。
　　有关无船承运人的法律地位（契约承运人性质），经营范围（可借鉴美国无船承运人的业务范围），提单的性质与效力（从属性提单）、责任限制（类似承运人）、责任保险（投保承运人责任保险），签订服务合同的条件，留置权，运费纠纷处理等本文在前述章节中已的论述。此处仅就无船承运人的管理制度的建立提些建议。
　　无船承运人管理制度的特点取决于无船承运人本身的经营特征，即一身兼两职，一手托两家，形式上的托运人，本质上的承运人。因此，作为承运人，承担承运人责任的无船承运人首先应纳入海上运输业管理范围，这是由其法律地位决定的。无船承运人不拥有或不经营船舶，因此需要对其作为同于其他有船的，实际经营船舶的远洋承运人的管理规定。
　　在企业设立上，应注意与《公司法》等法律的配套，由于无船承运人本身的特殊性，即其所需的投资资金与资本风险往往由于其“无船”之特征而小于其他远洋承运人，故在企业设立条件上，如注册资金方面就自然不同于远洋承运人。当然该注册资本应大于货代小于远洋承运人相应的最低注册资金。
　　在财务担保上，由于无船承运人没有船舶等财产保证其它能充分承担法律责任，对于货主而言就存在较大风险，因此为促进航运经济的稳定发展，需要给无船承运人施加财务担保义务。草拟的《国际海运管理条例》要求无船承运人提供100万元人民币的保证金。保证金应当设立专门的帐户，交由经主管部门认可或者法律法规授权的金融机构或其他财务管理机构管理。在无船承运人对他人承担赔偿责任时，可以直接从保证金中偿付。如果企业无法提供保证金的，企业也可选择由有关单位提供财务保证，承担连带的或者一般的保证义务。当然该有关单位应经有关财政部门或主管部门认可。另外，还应当规定，作为从事无船承运人业务的企业有义务保持保证金的足额或财务保证的有效性。只有这样，才能较好地保证货主与船东的利益。
　　在提单管理与责任保险上，无船承运人签发的提单，所制定的运价本都应依法及时向交通部进行登记或报备，这一点对于政府迅速了解真实市场信息，从而规范市场行为，科学地进行市场调控是很必要的。至于无船承运人提单的强制责任保险应由中国人民银行与交通部联合管理。
　　在费用方面，无船承运人可以与实际承运人签订运输协议，通过直接向货主收取运费而赚取差价，但不能向货主索取佣金。无船承运人可以向为其提供货载的货运代理人支付佣金，但不得与实际拥有货载的托运人签订运价协议，并给予帐外的暗中回扣。
　　在审批登记程序上，为符合GATS对贸易管制措施高度透明化的要求，建议实行有关部门联合审批，统一发证。无船承运人的登记审批权应授予交通部。规定货代企业应持有外经贸部颁发的《货运代理业经营批准证书》，交通部颁发的《无船承运人经营批准证书》、以及海关总署，国家出入境检验检疫局颁发的报关，报验注册登记证书。
　　最后关于无船承运人的主管问题，我认为，历史上由于帝国主义的封锁，建国初期外贸运输变通性、权宜性地由外贸主管部门主管，这是历史原因造成的。改革开放后，市场主体平等竞争，货运代理业已不是一家垄断的局面，出现了交叉经营。有笔者认为交叉经营是我国货运代理市场秩序混乱的一个重要原因，中外运与中远交叉经营，而又分别隶属外经贸部与交通部，我国货运市场便出现了两个主管部门，两种规定，企业无所适从。还建议最好的解决办法是不准任何企业进行交叉经营，要么做中介人，要么做承运人。我认为这种办法只是理论上的想当然，在实践中是行不通的。中外运与中远将随着改革进程的深入，愈来愈成为完全独立的市场主体，行政保护，政府撑台的局面也将日渐改变，从市场资源配置的角度来看，中远与中外运各有优势，既然存在兼营的便利条件为什么不就此发展而非要硬性拆分呢？交叉经营既然已形成事实，人为再行扭转，代价太大，得不偿失。为什么不可以按业务归口管理，作代理人业务的归外经贸部管理，做承运人业务的归交通部管理。这比人为限制经营范围，限制竞争更有利于经济发展。按业务归口管理不会出现企业无所适从的情况，这就像一个人白天在单位上班要服从厂规厂纪，晚间上夜市摆摊要遵守工商管理规定一样，只要把业务范围划分清楚，责任归属分辩明白，就没有什么无所适从的问题。
　　从长远观点来看，无船承运人管理只是一个阶段性问题，随着市场机制的日趋成熟，法制环境的日渐完善，无船承运人最终还是趋向于受普遍商事法规的规范。但是鉴于目前中国货运代理市场仍处于发展阶段，加强对其管理是有必要的也是有益的。从法律运行的损益规律性而言，在一定的时空条件下，任何一项法规的实施，都会在满足一部分人利益的同时，抑制甚至损害另一部分的利益，但这种损益态势可以通过法律运行的补偿规律性加以协调与照顾，整个立法体系也就是在这种损益与补偿的过程中逐步完善的。

责任编辑：张瑶