第七章 正当防卫
1．简述正当防卫的概念与成立条件？
1．概念：为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产、其他权利免受正在进行的不法侵害，采取旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害的行为。
2．成立条件 ①起因条件：存在具有社会危害、侵害紧迫性的不法侵害行为（不一定都是犯罪）。
★具体表现：1）须有不法侵害存在2）不法侵害并非仅限于犯罪行为（违法行为、犯罪行为）3）侵害现实存在4）侵害通常是人所实施。
★侵害行为具有暴力性、破坏性、紧迫性。
②时间条件：正当防卫只能在不法侵害正在侵害之时，不能是事前或事后防卫。
★不法侵害已经终止：1）不法侵害已经结束2）不法侵害人自动中止侵害3）不法侵害人已经被制服4）不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。
③对象条件：只能针对不法侵害人本人，不能及于第三者。
④主观条件：主观出于正当防卫目的，为使有关财产、人身、其他利益免受进行的侵害。
⑤限度条件：不能明显超过必要限度造成重大损害。
★必要限度：1）客观需要说2）基本适应说3）相当说（较合理）。
3． .防卫过当 防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。防卫过当的罪过形式只能是间接故意或者过失。
①防卫过当：防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。
★客观上实施明显超过必要限度的行为，并对不法侵害人造成重大损害：
★主观上对过当行为及其结果具有罪过，且罪过形式只能是间接故意、过失。
②防卫过当的刑事责任：应当减轻、免除处罚（与避险过当一致）。
★影响量刑因素：1）防卫目的2）过当程度3）罪过形式4）权益性质
4． 无过当防卫权 危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。
2．简述紧急避险概念与成立要件？
1．概念 ：为使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产、其他合法权利免受正在发生的危险，不得已采用损害另一较小合法权益的行为。
2．成立条件：起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、限制条件、限度条件。
①起因条件：有需要避免的危险存在。
★危险来源：1）人的危害行为2）自然灾害3）动物侵袭4）人的生理、病理疾患。
②时间条件：危险必须正在发生，即已经发生的危险将立即造成损害、或正在造成损害而尚未结束。
③对象条件：第三者合法权益，通过损害无辜者的合法权益而保护另一较大的合法权益。
④主观条件：主观出于正当避险目的，为使有关财产、人身、其他利益免受进行的侵害。
⑤限制条件：除了损害第三者合法权益外，无其他方法保全另一较大合法权益。
⑥限度条件：紧急避险所造成损害小于所避免的损害。
★应根据权益的性质、内容确定权利的大小，并非公共利益永远大于个人利益。
⑦特别限制条件：不适用于职务上、业务上有特定责任的人，否则追究法律责任（警察等）。
3．避险过当及其刑事责任：
①避险过当：避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。
★客观上实施了超过必要限度的避险行为，并造成了合法权益不应有的损害。
★主观上对避险过当行为具有罪过，且罪过形式只能是间接故意、过失。
②避险过当的刑事责任：应当减轻、免除处罚（与正当防卫一致）。
4．正当防卫和紧急避险的异同？
（一） 当防卫和紧急避险的相同点
1． 目的相同。二者都是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益。
2． 前提相同。二者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。
3． 责任相同。二者超过法定的限度造成相应损害后果的，都应承担刑事责任，但应减轻或免除责任。
（二） 正当防卫和紧急避险的区别
1． 危害来源不同。正当防卫的危害来源只能是人的违法犯罪行为。紧急避险中危害的主要来源有四种：一是人为的危害行为，包括违法行为和犯罪行为；二是自然灾害；三是动物侵袭；四是人的生理、病理疾患。
2． 行为对象不同。正当防卫的对象只能是不法侵害者本人。紧急避险的对象则必须是第三者。
3． 行为的限制不同。正当防卫行为的实施是出于必要，即使能够用其他方法避免不法侵害，也允许进行正当防卫。紧急避险的实施则要出于迫不得已，除了避险以外别无选择。
4． 行为的限度不同。正当防卫所造成的损害，既可以小于、也可以大于不法侵害行为可能造成的损害。紧急避险对第三者合法权益所造成的损害只能小于危险可能造成的损害。
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