如果业主未积极地答复,则承包商可以按照对他有利的解释理解合同。而如果承包商对合同问题未作询问,有时会承担责任,即按业主解释为准。这种原则在实际工程中用得较少,主要当工程图纸或规范中出现常识性的、明显的错误(“一个有经验的承包商”能够发现的),而承包商按错实施工程,则要承包商承担责任。
案例:在我国某工程中采用固定总价合同,合同条件规定,承包商若发现施工图中的任何错误和异常应通知业主代表。在技术规范中规定,从安全的要求出发,消防用水管道必须与电缆分开铺设;而在图纸上,将消防用水管道和电缆放到了一个管道沟中。承包商按图报价并施工,该项工程完成后,工程师拒绝验收,指令承包商按规范要求施工,重新铺设管道沟,并拒绝给承包商任何补偿,其理由是:
(1)两种管道放一个沟中极不安全,违反工程规范。在工程中,一般规范(即本工程的说明)是优先于图纸的。
(2)即使施工图上注明两管放在一个管道沟中,这是一个设计错误。但作为一个有/考试大/经验的承包商是应该能够发现这个常识性的错误的。而且合同中规定,承包商若发现施工图中任何错误和异常,应及时通知业主代表。承包商没有遵守合同规定。
当然,工程师这种处理是比较苛刻,而且存在推卸责任的行为,因为:不管怎么说设计责任应由业主承担,图纸错误应由业主负责。施工中,工程师一直在“监理”,他应当能够发现承包商施工中出现的问题,应及时发出指令纠正。
在本原则使用时应该注意到承包商承担这个责任的合理性和可能性。例如必须考虑承包商投标时有无合理的做标期。如果做标期太短,则这个责任就不应该由承包商负担。
在国外工程中也有不少这样处理的案例(见参考文献21)。所以对招标文件中发现的问题、错误、不一致,特别是施工图与规范之间的不一致,在投标前应向业主澄清,以获得正确的解释,否则承包商可能处于不利的地位。
3.顾及合同签订前后双方的书面文字及行为。虽然对合同的不同解释常常是在工程过程中才暴露出来的,但问题在合同签定前已经存在,而由于如下原因使问题没有暴露:
(1)双方未能很好沟通,双方都自以为是地解释合同。
(2)合同事件尚未发生,或工程活动尚未开始,矛盾没有暴露出来,大家都未注意到。
对此有如下几种处理:
①如果在合同签订前双方对此有过解释或说明,例如承包商分析招标文件后,在标前会议上提出了疑问,业主作了书面解释,则这个解释是有效的。
②尽管合同中存在含糊之处,但当事人双方在合同实施中已有共同意向的行为,则应按共同的意向解释合同,即事实决定对合同的解释。我国的合同法也有相似的规定。
案例:在一钢筋混凝土框架结构工程中,有钢结构杆件的安装分项工程。钢结构杆件由业主提供,承包商负责安装。在业主提供的技术文件上,仅用一道弧线表示了钢杆件,而没有详细的图纸或说明。施工中业主将杆件提供到现场,两端有螺纹,承包商接收了这些杆件,没有提出异议,在混凝土框架上用了螺母和子杆进行连接。在工程检查中承包商也没提出额外的要求。但当整个工程快完工时,承包商提出,原安装图纸表示不清楚,自己因工程难度增加导致费用超支,要求索赔。法院调查后表示,虽然合同曾对结构杆系的种类有含糊,但当业主提供了杆系,承包商无异议地接收了杆系,则这方面的疑问就不存在了。合同已因双方的行为得到了一致的解释,即业主提供的杆系符合合同要求。所以承包商索赔无效。
③推定变更。当事人一方对另一方的行为和提议在规定的时间内未提出异议或表示赞同时,对合同的修改或放弃权益的事实已经成立。所以对对方行为的沉默常常被认为是同意,是双方一致的意向,则形成对合同新的解释。
④按照合同的目的解释合同。对合同中出现矛盾、错误,或双方对合同的解释不一致,不能导致违背,或放弃,或损害合同目标的解决结果。这是合同解释的一个重要原则。
4.整体地解释合同。即将合同作为一个有机的整体,而不能只抓住某一条、某一个文件,断章取义。每一条款,只要它被写入合同中,都应被赋予一定的含义和目的,应该有所指,不能是无用的或无意义的。所以任何一个单词、短语、句子、条款都不能超越合同的其余部分进行解释。不能用某一个条款来否定另一个条款。所以当合同条款出现矛盾时,首先要决定每一个条款的目的、含义、适用范围,再将表面上有矛盾的条款的目的和含义、特指的范围进行对照,找出它们的一致性,以得到不相矛盾的解释。
这方面比较典型的案例是鲁布革引水工程排水设施的索赔案例:鲁布革引水系统工程,业主为中国水电部鲁布革工程局,承包商为日本大成建设株式会社,监理工程师为澳大利亚雪山公司。在工程过程中由于不利的自然条件造成排水设施的增加,引起费用索赔。
(1)合同相关内容分析。工程量表中有如下相关分项:3.07/1项:“提供和安装规定的最小排水能力”,作为总价项目,报价:42245547日元和32832.18元人民币;3.07/3项:“提供和安装额外排水能力”,作为总价项目,报价:10926404日元和4619.97元人民币。
同时技术规范中有:S3.07
(2)(C)规定:“由于开挖中的地下水量是未知的,如果规定的最小排水能力不足以排除水流,则工程师将指令安装至少与规定排水能力相等的额外排水能力。提供和安装额外排水能力的付款将在工程量表3.07/3项中按总价进行支付”。
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