现行的国内仲裁法中没有临时仲裁的地位本身, 即造成中国当事人与外国当事人之间的不平等。因为如果外国当事人与中国当事人就某一商事纠纷约定在国外进行临时仲裁,而且这一临时仲裁机构按照约定的仲裁规则作出了中方败诉的裁决,如果中方当事人未能自动执行这一在《纽约公约》缔约国境内作出的裁决,则外方当事人即可依照《纽约公约》向中方当事人所在地的人民法院申请强制执行该裁决。中国法院应当依据公约中的规定进行审查, 如果裁决不存在第5 条规定的情形,法院就应当承认该裁决的效力,并予以强制执行。另一方面,如果当事人约定在中国进行临时仲裁,且临时仲裁庭按照当事人之间的约定的仲裁规则进行了仲裁,作出了外方败诉的裁决。则外方当事人即可根据我国仲裁法的规定,以当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构而导致仲裁协议无效为由,向裁决地中级人民法院申请撤销该裁决,也可以在中方当事人向该外方当事人所在地法院申请执行该裁决时提出抗辩:根据裁决地法———中国仲裁法第18 条关于当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构为由,该仲裁协议无效,而根据无效仲裁协议作出的仲裁裁决不能得到执行地法院的承认与执行ly。


我国有的论著认为,中国法律不承认临时仲裁,不仅造成我国当事人与外国当事人之间的不对等,也造成国家内部不同地区之间的不对等。例如,香港《2000 年仲裁(修订) 条例》于2000 年2 月1 日开始实施,正式落实内地与特区之间先前达成的相互执行仲裁裁决的安排,有利于内地和香港两地仲裁工作的进行。按照内地与香港特别行政区之间相互执行仲裁裁决的安排,内地应当执行香港地区的仲裁裁决,包括临时裁决。而香港法院则只承认与执行国务院法制办公室提供的内地仲裁委员会名单中指明的仲裁委员会的仲裁裁决,显然不会承认与执行在内地作出的临时仲裁裁决[ 9 ] 。对于上述论著中提到的关于“中国法律不承认临时仲裁”的看法,笔者不敢苟同,理由是:第一,对于由外国临时仲裁庭作出的裁决,我国法院依法按照《纽约公约》或根据互惠原则,作为外国仲裁裁决予以执行。第二, 我国与其他一些国家订立的《投资保护协定》中规定的解决政府之间或者东道国政府与外国投资者之间由于投资而产生的争议,同样也可以提交临时仲裁庭解决。第三,如果我国当事人与外国当事人或者外国当事人之间订立的一般国际商事合同中规定通过临时仲裁庭解决他们之间的争议, 同时约定仲裁地点在中国,仲裁庭在中国境内作出的裁决为中国裁决,受我国法院的监督。尽管如此,“中国法律不承认临时仲裁”的论著也有一定的道理,这是因为我国《仲裁法》明文规定,仲裁协议必须就仲裁选定的仲裁委员会作出约定,否则无效 [15] 。因此,在我国目前状况下,临时仲裁机构(庭) 的存在只是非常偶然的现象,即对双边条约中的争议而进行的仲裁。就笔者所掌握的材料,目前我国尚无由于双边条约的履行而发生争议并提交临时仲裁庭解决的情况。就一般经济合同而言,法律上并没有临时仲裁机构发挥作用的规定。因为按照我国现行仲裁法的规定,仲裁协议必须写明“选定的仲裁委员会”的名称 [16] ,如果当事人在仲裁协议中对此没有约定或者约定不明确,又不能就此达成补充协议,便导致仲裁协议无效 [17] 。因此,笔者建议我国在对《仲裁法》进行修订时,应该考虑临时仲裁机构的法律地位问题。当然,我国对临时仲裁未予规定,可能有其他方面的考虑,包括通过仲裁解决争议的方法尚未深入人心, 仲裁员的素质也有待于进一步的提高等。然而,从中外当事人对等的角度出发,我国法律应当给临时仲裁予一席之地,因为我国根据《纽约公约》承担了承认与执行外国仲裁裁决的义务,而此外国仲裁裁决也包括临时仲裁庭作出的裁决。如果我国法律上无临时仲裁的地位,则当事人约定的临时仲裁庭在我国境内作出的仲裁裁决,依据我国法律为无效,而该无效仲裁裁决依据《纽约公约》就可能遭到外国法院的拒绝执行。反之,如果该裁决由临时仲裁庭在中国境外的《纽约公约》缔约国领土上作出,当事人向我国法院申请执行时,我国法院就不能以该裁决所依据的仲裁协议依据我国仲裁法为无效仲裁协议为由,拒绝承认与执行该临时仲裁裁决。


六、结论


我国现行经济贸易仲裁机构制度,主要是指常设仲裁机构制度,而不包括临时仲裁机构制度。在国际商事仲裁立法理论与实践上,仲裁机构不仅包括常设仲裁机构,而且也包括临时仲裁机构。我国现行仲裁法并未就临时仲裁作出规定,不能说不是在立法制度上的缺憾。为了在对等原则上通过仲裁方式解决国际经济贸易合同争议,在适当的时机承认临时仲裁在仲裁制度中的地位和作用,势在必行。

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