新《公司法》视野下的裁判思维
关键词: 公司 股东自治 公司自治 裁判
内容提要: 新《公司法》秉持自由主义的逻辑，对公司进行松绑。此种立法逻辑要求司法者调整长期以来的管制主义裁判思维，坚持裁判宽容。裁判宽容要求：在审理公司法案件时，充分尊重股东自治和公司自治；谨慎解释自治与强制的界限，理解强制性规范设定的基准，理解公司法并非推行公共政策的合适领域；法官要充分尊重公司的商业判断，不对公司实体营运过多干预；公司诉讼要采取更为宽缓和灵活的方式，有些案型要将调解设置为必经程序，有些案型要主动压缩审理周期。
一、背景
2005《公司法》的修订，在诸多方面化解了为理论界和实务界所诟病的“公司法欠缺可诉性”的问题。新设的许多制度，平息或抑止了实务界经年的争论。例如，明确了验资机构对公司债权人承担民事责任的归责原则、设定了股东会（董事会）决议瑕疵的无效宣告或撤销制度、明确了股东名册的功能、细化了股权转让的规则和程序、强化了股东知情权、引入了股东代表诉讼制度、淡化了股东权的强制性色彩（包括表决权的计算方法、利润分配比例、优先认购权等均可章定或约定）、以及设计了公司会议召集僵局和公司僵局的解决方案等等，这无疑使相应案件的司法裁判变得更加顺滑。
然而，值得重视的是，大量新规则的补设，无疑会衍生出新的案型。尤其是立法者所秉持的从管制主义到自由主义基本立场，[1]将使法院审理公司法案件的裁判思维发生怎样的改变？这无疑是各级法院民商事审判工作所面临的新问题。笔者认为，《公司法》修订中的自由主义立场，确保公司自治日益取得独立价值，与此相适应，法官的裁判思维也应日益走向宽容。
二、立法者的基本立场：自由主义
弗里德曼曾说过：“法典背后有强大的思想运动”。[2]如果弗里德曼没有错，那么，法典的修正也应当隐含了某种强大的思想运动。本次《公司法》修订所隐潜的法律哲学是“自由主义”。尽管安东尼·德·雅赛曾不无忧虑地指出：“自由主义的理论家们通常都使用一种相当笼统的、往往又是含糊不清的概念来表达自由，……自由这个概念可塑性是十分大的。种种可以往这个概念中塞进去的含义简直是无限多的。”[3]柏林也曾说：在人类历史上，“自由”这个词的意义很模糊，几乎能够容纳绝大部分的解释。[4]本文无意于纠缠自由主义的这些意蕴，我将在极为广泛和松散的意义上使用自由主义的概念。所谓自由主义，基本上可以等同于管制的放松。因此，我将《公司法》修订中一切放松管制的现象都称之为自由主义。就此而言，本次《公司法》修订的自由主义色彩是十分鲜明的。可以说，自由主义的修法立场贯穿了新《公司法》的全部内容，从总则到“分则”，从公司设立、营运，到公司解散都体现了自由主义倾向。[5]这些倾向集中表现在以下领域：
其一，放松对公司设立的管制，例如：缓和法定资本制度（降低最低注册资本额、许可分期缴纳出资、扩大股东出资财产的范围）；取消一人公司的设立禁止；取消股份公司的设立审批等等。
其二，扩大公司内部自治的范围，例如：扩大公司章程的效力范围；柔软公司治理（包括缩减对公司内部管理体制的干预，取消关于管理体制的法定安排；缓和法定代表人制度，许可法定代表人选择制以及法定代表人多人制；公司经理的职权由法定走向章定）；松绑股权权能的法律管制（许可表决权、分红权、股权转让权、有限公司股东会决议形式等实行私法自治）等等。
其三，扩张公司外部权能空间，例如：放松转投资的法定限制；缓和公司股份（股权）回购的限制；放松对经营范围的管制；松绑对公司担保和借贷能力的限制；放开对公司形态变更的限制；允许清算期间的公司开展与清算有关的经营活动等等。
上述渗透自由主义的改革措施，使公司和股东获得了更大权利，逐步形成股东在公共社会中的私人领域，也使公司经营更加柔韧灵活。如果说，自由主义在某种意义上代表不干涉，那么，此次《公司法》修订无疑体现了强烈的自由主义的倾向。
三、司法者的基本立场：裁判宽容
在自由市场比较发达的国家，公司被视为一系列合约的联结。这些合同既可能表现为文字合约，也可能表现为口头合约，既可以通过明示的方式，也可以通过默示的方式来完成。[6]在公司合同理论框架下，公司法往往被视为合同法予以对待。“在这一意义上，公司法可以被视为合同法在公司领域的延伸，或者说是合同法的特殊形式。”[7]因此，驱除强制性规则，扩张授权性和任意性规范，成为现代公司法改革的主流。中国在2005年跟上了这一潮流。可以说，本次《公司法》修订经历了一场“合同法式”的改革——鼓励交易、确保股东自治、公司自治成为了改革的基本立场。这种基本立场，要求作为文本解释和运用的司法过程走向宽容。也就是说，要求法官应对公司法案件的司法政策做出相应调整，要求法官正确理解公司法领域中私法自治的含义．正确定位公司法在执行公共政策方面的功能，正确型构法官的角色和裁判理路。
（一）裁判宽容之一：尊重私法自治
“公司法在本质上为私法”，[8]因此，处理公司法案件必须坚持“私法自治”原则。私法自治表明，私人的生活关系原则上应由个人依其自由意思予以调整，国家只需消极加以确认，并赋予其拘束力，不宜妄加干涉。由“各个主体根据他的意志自主形成法律关系”。[9]近代私法由于尊重个人人格，在观念上认为，个人意思有绝对权威，私人相互间生活关系从其所欲决定，系最合目的性的见解，从而形成了私法自治原则。私法自治自其诞生以来已发展成为私法的最高指导原理。[10]在个人主义法制理念下，私法自治被视为保护个人权利和自由的不可或缺的法治原则，近代个人主义私法体系无不以私法自治为基础。尽管由于近代社会结构的变迁，私法自治在私法体系中的核心地位受到一定程度挑战，但这种挑战只是在私法自治框架中进行改良，从来没有彻底否定私法自治作为整个私法体系的前提和基础。因此，公司法作为私法，首先仍应遵循私法自治原则。[11]这一原则在公司法中集中表现为股东自治和公司自治。
1．股东自治：完全的私法自治
所谓股东自治，也即股东间的关系以及股东与公司间的关系，原则上应由股东依其所欲（自身意思）加以调整，立法以及司法机关不应随意干涉。股东自治是公司成员的自治，广义上也可理解为公司自治的范畴。股东自治是公司法领域中一种较为彻底的私法自治形式。其彻底性表现在，股东间的关系虽然在很大程度上基于法定，但可被解释为“合意契约关系”，从而用合同法的基本立场和原则来解释。也即股东间关系，可以根据“全体股东的约定”来形成和更改。本次立法修订的有关条款反映了这一特点。例如，有限公司股东是否按照出资比例分红和优先认缴出资的权利，允许由“全体股东约定”。此所谓“全体股东约定”应被理解为全体股东达成合意（意思表示一致），应不包括用公司章程的形式（多数决）约定。可见，股东间的关系乃应推行彻底的私法自治。由此，我们也许就能合理解释实务中经常遇到的“股东间契约”的承受问题。
在实务中，论及股东间关系时，经常遇到以下案型：股东在公司章程以外经常订有“地下契约”，该契约对股东间关系乃至于公司治理安排做出了特别约定。有些契约明确说明是章程的附件；或者对全体股东（包括新加入公司的股东）具有约束力。这类条款往往真实反映了股东之间的关系实质，是当事人实际遵守的潜规则，是隐含的、真实的“章程”。能否将其视为章程附件，令其具有与章程同等的效力呢？尤其是，在股权发生变动时，原股东间的这种契约能否直接对新股东产生约束力？或者说，股权转让是否导致作为附属的原股东间的契约之主体发生变更？实务中经常会有争议，一类观点倾向于将其解释为章程附件，从而令其对全体股东具有约束力；另类观点主张将其解释为原股东之间的契约，将其效力射程局限于签约股东之间，不对新股东产生约束力；还有观点倾向于以该契约违反公司章程为由完全否定其效力。[12]
我认为，股东契约经常会给股东设定负担，如果这些负担本身内含于股权之中，自然能随股权变动发生负担移转。如果这些负担没有内含于股权之中，则不能视为契约负担当然移转于新股东。此时，股东契约相对于基于股东权而形成的股东关系而言，具有相对独立性。因此，不能简单地认为股权变动导致新股东对原股东间契约的继受，原股东问的契约不能当然地为受让股东设定权利负担。除非，对该契约或者其权利负担，有证据表明新股东明确表示愿意受其约束。如果受让股东未明确表示加入履行，则不能推定为构成契约主体变更。因为推定承诺需要要根据履行行为来判定，如果受让股东明确表示拒绝履行，则难以构成推定的契约承诺。此种理解的理论基础在于合同的相对性原理。当然，如将原股东间的契约联系定位为相对独立于公司章程的契约关系，则只要其符合《合同法》关于契约有效的要件，则自然在签约股东间发生效力，股东可以以契约为依据诉请其他股东承担违约责任。
由此，如果在公司成立后，多数股东通过控制股东会的方式，以公司章程实质修改原本约定的股东契约内容，则一方面公司章程的新内容对全体股东（包括反对股东）具有约束力；另一方面，反对股东可以根据股东间契约诉其他股东承担违约责任。[13]此即笔者所谓，基于股东自治而形成的“股东间契约关系相对独立性原理”。因此，在司法实践中，原则上应尊重股东之间的私人协议在约束公司行为和审判公司案件中的意义。[14]
2．公司自治：不完全的私法自治
理论界对所谓公司自治的理解存在一些差异，有人是从公司与股东的关系来理解公司自治的，还有人是从政府与企业关系的角度来认识公司自治。在英美法系国家，前一种理解似乎占据主导，即所谓公司自治是将公司作为与股东不同的一种人格主体来对待，即公司相对于股东而言是自治的——自己管理公司内部事务，股东不能随意干预公司内部事务。但在我国，学者对公司自治的解释总是离不开探讨公司与政府的关系，也就是说，所谓公司自治在某种意义上带有政企分开的意义。[15]无论做何种理解，公司自治意图在公司内部和外部将公司锻造为一种独立的法律主体，由公司自己决策和管理其内外事务。对这种决策和管理，股东、立法和司法机关均不得随意干涉。[16]
公司自治在立法安排上主要通过两种形式实现：其一，基于公司章程的自治——“自己制定自己的法律”。即法律将公司章程作为规管公司及其成员、管理者的根本条规，赋予其公司内部宪章的地位，通过公司章程塑造一体行动的公司内部王国。使公司章程对公司内部特定主体（股东、董事、高管、监事、公司）具有法律般的效力，由公司“自己制定自己的法律”，从而实现公司自己管理自己事务的目标。因此，法院在审理公司法案件中，要特别关注公司章程的规定。尤其是新《公司法》扩张了公司章程的效力范围，使公司高管均受章程约束。而所谓高管，一方面包括公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书，另一方面还包括公司章程规定的其他人员，甚至还可能包括部门经理。由此，法院在个案审理中一定要特别查明，涉案当事人是否属于公司章程约束范围，从而判断是否可用公司章程条款来解决所涉纠纷；其二，基于多数决议的自治——“自己决议自己的事务”。法律为公司设定了自身的管理机关，由股东会、董事会、监事会分别就有关公司事务独立决策，由此形成公司意思、对外表达公司意思，使无生命的公司通过法律拟制变成一个独立的人格主体。公司机关型构了公司的大脑。
然而，值得注意的是，与股东自治相比，公司自治是一种不完全的私法自治。所谓不完全，体现为自治文件（决议）的形成，并非基于全体参与者的一致合意，而是按照多数决原则确定。无论是公司章程的制定，还是股东会、董事会、监事会决议的做出，都实行资本多数决或者人数多数决。由于这类自治有“多数决”的问题，因此所达成的决议可能是一种“假性的”或推定的“意思一致”。所以，公司章程不能被简单理解为与个人法上的契约完全相同的契约，同理，股东会、董事会决议也不能被简单理解为个人法上的契约。由于存在这种协商不完全的问题，此种自治可能经常会面临挑战。例如，请求宣告公司章程条款无效、请求宣告股东会、董事会决议无效或撤销等。诸如此类问题属于团体法上的问题，基于公司章程或公司决议而形成的法律关系，可被理解为一种团体性契约关系，在处理方法上要坚持团体维持和稳定原则，谨慎予以对待。不能简单地用一般合同法原则去解释，也即合同法原则应用于团体性契约关系时，可能要作适当限制。例如：一般合同只要违反法律、行政法规的强制性规定，即为无效，无论是合同内容还是合同订立程序；而股东会决议和董事会决议此种团体性契约，则需在实体内容上违反法律、行政法规的强制性规定时才无效，如果仅是决议程序违法则属可撤销决议。此立法安排，旨在慎重否定公司团体决议的效力。另则，一般合同的撤销，撤销期为1年，而股东会和董事会决议的撤销，撤销期缩短为60日，旨在尽速稳定公司团体关系。
（二）裁判宽容之二：慎重解释自治和强制的界限
1．公司法中强制性规范的设定基准
“自由主义的一个基本观点认为，要使个体能享有一个免受公共入侵的私人生活，宪政就是最为重要的。”[17]自由只能以限制为基础。[18]要确保公司民主，确保自治在公司领域实现，《公司法》也许同样需要类似的“宪政条款”，形成商事生活的根本准则。因此，作为私法自治集中表现的股东自治和公司自治并非没有限制。股东自治和公司自治被公司法中的“宪政条款”管束着，其自治行动应在法律框架内，尤其是强制性规范的束缚下展开。强制性规范最明显地表现了对私人秩序的干预，[19]不可避免的强制性规范乃自治的顶峰或上界。“受强制性规范管辖的各方没有可以不适用这种规范的选择。”[20]
然而，何谓强制性规范？在立法中并不十分明了。如同学者所言：“在考察公司法的强制性规范时，必须注意到确认这种规范的复杂性。”[21]中国目前没有《立法术语解释法》，未能对立法中所使用的标志性语词的含义，以及违反该类规则的法律后果做出明确安排，由此导致强制性规范的识别十分困难。中国目前处于转型时期，立法管制仍然在很大范围内存在，新《公司法》尽管已经扛起了自由主义的大旗，但仍然保有诸多管制性条款，甚至在某些方面还在强化管制。[22]因此，新《公司法》中存在一些假性强行法，一些使用了“应当”、“必须”等指示性语词的法规并非一定是强制性规范。由此，法院在司法过程中，应当谨慎识别强制性规范，从而慎重解释私法自治在《公司法》中的边界。
只要人和人之间存在事实上的不平等，则无论是在私人生活，还是经济生活中，强制即为不可避免。在私人生活或者经济生活中，私人凭借其市场力量而形成的强制可以理解为私人强制。一定范围内的私人强制是一种正当的能力竞争。例如，在交易过程中，力量处于强势的交易主体，相对于弱势一方而言具有更大的谈判力或缔约优势。更有可能使契约朝对己有利的方向发展。此种私人强势，只要在可以容忍的范围内，无论是立法，还是契约对方都会给予宽容。法律通常也不会以强制性规则的形式出现。相反，如果超出了交易对方或法律容忍的范围，则可能导致强制性规范的设定。所以，私法（包括公司法）中强制性规范的设定表现为一种公共强制，其存在的理由是为了驱赶不当的私人强制。强制所“实行限制的价值在于它使行为获得自由”。[23]这是设定强制性规范的幕后基准，《公司法》中的强制性规范同样如此。
密尔说：“在文明世界中，强力（power）能够正当化地适用于一个文明化了的社会的任何成员的惟一目的，就是防止对他人造成损害。”[24]因此，在公司领域，所谓不当的私人强制，在我看来，主要包括以下可能损害他人利益的行为：其一，滥用经济力。“道德冲突往往表现为一种共同利益同一种私利相抵触——这就是利益冲突的实质”。[25]在公司法领域，滥用经济力而形成的道德冲突并不鲜见。例如，控制股东滥用控制力损害小股东利益、公司和债权人利益。为消除负面的道德影响，法律特设法人格否认和控制股东的赔偿责任、[26]以及股东直接诉讼和股东代表诉讼机制，[27]来约束控制股东的经济力滥用行为；其二，人为形成信息不对称。例如，大股东操纵公司，控制财务信息，法律特设股东知情权，[28]打破信息垄断。再如，公司董事隐瞒公司商业机会谋取私利，法律特设禁止篡夺公司商业机会原则，消除此种不正常行为。还有，为解决公司外部利害关系人在公司资讯取得方面的弱势地位，法律授予社会公众对公司资讯的查询权。[29]由此，公司登记资料具有更大范围内的公开性，交易相对方对公司内部对己不利的资讯，主张善意的可能性将大大降低；其三，损害合理信赖和合理预期。通常，法律保护一个人的合理预期，每个人都有一个合理的心理预期，合理预期的满足会导致个体安定，进而促进团体安定，并形成社会稳定，私人强制不得对个人合理预期产生压迫。例如，股东会、董事会召集僵局必将影响股东设立公司的合理预期，法律设置特别召集机制解决问题。[30]再如，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，法律设置少数股东（持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东）诉请法院判决解散公司的机制，来保护股东投资谋利的预期。[31]还有，在公司有盈利符合利润分配条件，却连续五年不向股东分配利润，或者公司合并、分立、转让主要财产的，或者公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的情况下，股东投资设立公司的最初预期（投资分红、公司财产结构保持稳定、公司章程条款保持不发生重大改变）可能因此受到损害，法律设置异议股东的股权回购请求权予以平衡等等。[32]此外，公司作为一种长期合同，还存在诸多合同共有的“不完备性”问题。例如：合同谈判的信息难以周全、长期合同的不确定性等等，这些问题可能也会导致强制性规范（高管的义务、问责机制等）的出现。[33]
因此，在《公司法》中强制性规范是不可避免的，但强制性规范只应当为了公共目的而存在。强制性规范通常在私人自治失败的情况下才可能出现。在《公司法》中，所谓公共性目的，不同于公法中经常说到的公共利益。它没有那么宽泛，可能是公司团体的利益；也可能是债权人团体的保护；还可能是小股东作为整体的保护。总之，是围绕公司或者其利害关系人发生的一种公共联系。我们只有从这样的角度来理解和解释强制性规范，才能准确发现股东自治和公司自治的边界。以此为例来解释，新《公司法》中的某些强制性条款显然属于假性强行法，例如，要求公司设立时股东货币出资不得低于公司注册资本的30％。[34]这一限制旨在确保公司成立时有一定的流动资金，防止全为非货币出资的现象。如此规定，不仅对非货币财产造成歧视，而且，可能导致为满足此比例限制而强制其他非货币财产贬值评估。在我看来，30％的额度限制破坏了经济活动中的自治规律。一个公司成立后，通过什么方式来解决其流通所需货币资金？属于股东或者公司自治的范畴，可以选择银行借贷，也可以选择股东借贷，还可以选择股东出资来解决，企业（投资者）会根据自身情况以及不同融资方式产生的金融成本，综合考量，但这属于私法自治的问题，不宜以法律强制的方式予以解决。[35]因此，在审理案件时，遇到此种条款，要将其解释为非强制性规范。上述理论，可以同样用来解释对董事人数的限制。
2．公司法不是推行公共政策的合适领域
在一个以个体自由（及个人财产）为基础的社会中，追逐利润仍然会形成定势。[36]《公司法》本质上是促进、规范商人营利活动的法律，商人的营利性要求，使得各国公司法几无例外都围绕商人的营利竞争安排规则。对于自由主义思想家来说，“失败者的命运就只是一个痛苦的、从事物的规则来说也是正常的后果：这可能是他们的报价没有找到买主，要么是他们缺少机会或不够敏感”。[37]尽管自上世纪30年代以来，有强调所谓公司社会责任的呼声，尽管有一种越来越强烈的感应，资本主义面临着重新道德化的问题，竞争的伦理性要求日趋强烈，[38]但公司社会责任始终未能成为公司立法中的重心。中国现时代仍处于经济和社会转型时期，利益主体多元化，社会矛盾突出，稳定成为压倒一切的大局。尤其是近几年证券市场发生的群体性赔偿纠纷，给决策部门带来了极大的压力。这也导致现时代《公司法》不可避免地承担一些推行社会公共政策的功能。例如：明确规定公司应承担社会责任；[39]强调公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同；[40]强调公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议，[41]等等。公司社会责任实际上多涉及劳动法、消费者权益保护法、环境资源法等范畴，在《公司法》中规定公司社会责任，无疑会淡化公司的营利目标，尤其是基于维护稳定的考量，过于强调职工在公司经营决策方面的参与权，若运行不当会对公司的营运效率、决策的正当性、董事的商业判断权造成不利（乃至严重）影响。
“术业有专攻”，不同法律部门也有其不同的调控任务。在我看来，应当净化《公司法》的功能目标，《公司法》乃促进公司这种特殊商人的营利性活动的法律。至于所谓社会责任，应当是劳动法、消费者权益保护法以及环境资源法等其他法律部门的任务。在《公司法》中设置过多的所谓社会责任条款，要么造成立法重复。例如，《公司法》中关于劳动者权益保护的许多规则，即与《劳动法》相关条款重复；要么给公司经营造成不必要的障碍，影响商业效率。例如，规定“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”这种规定旨在维持企业改制过程中的社会安定。但让工会、职工对公司改制乃至经营方面的重大问题、重要规章制度的制定发表意见，而且公司还应当“听取”，显然会导致外行管理内行，影响交易决策效率，分割董事会的商业判断权。可以想象，这样的规定如果严格推行下去，职工在公司内部经营决策中将获得很高的地位。这是否意味着公司的重要经营活动均需工会、职工同意？如果这样，恐怕不是民主在公司内部的胜利，公司经营的独立性将因此遭受毁灭性打击。公司商业秘密的保护成本也将因此大大增加。
皮埃尔·德缪勒那埃尔说：“在思考公正和一般的社会道德时，无论是否关于经济，自由原则都是基础。”[42]法律机制总体上来说只应作为私人意志的中立推动者，尤其在私法领域。私法对自由的保护，是防止私法主体免受他人专断意志的强制的自由，私法无力提升私法主体的能力，从而扩张其自由，对股东如此，[43]对公司职工同样如此。因此，公司法应当排除任何以提升股东或者职工能力名义出现的公共政策。要竭力维护公司法自身的中立性。《公司法》是商事法，不是社会保障法，不是推行公共政策的合适领域。我们也许应当牢记，公司法负担有特定的功能——推动商业组织营利。波斯纳希望：当法官遭遇的制定法不明智时，就如同下级军官遭遇命令不明确时一样，法官必须调动自己的一切想象和移情的能力，他们不能只研究字面含义，他们必须努力理解立法者当年所面临的问题，进行“想象性重构”。[44]因此，法院在解释新《公司法》中的社会责任条款时，应当采取宽容的态度，不要在所谓“司法的社会效果”的诱导下，过分强调了那些“社会保障性”的目标，而忽略了营利性的目标，并进而损害公司法的基本功能。如果我们只是从公平的角度，本着泛道德主义的态度去理解，就很难把握公司法潜藏着的利益驱动下的“财富最大化”的精神气质。[45]
责任编辑：张瑶
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