四 名词解释
1、法律部门,又称为部门法,是运用特殊调整方法调整一定种类社会关系的法律规范的总和。在现行法律规范中,由于调整的社会关系及其调整方法不同,可分为不同的法律部门,凡调整同一类社会关系的法律规范的总和,就构成一个独立的法律部门。
2、“汤刑”,有广义和狭义之分,广义是指商朝法律的总称,包括不成文的习惯法和国王发布的“誓”,“诰”,“命”等。狭义是商朝的刑罚手段。从文献记载上看,《汤刑》是商代的带有习惯法性质一个刑事法律,整个商代一直适用。《吕氏春秋?孝行》中说,传说商汤制定的汤刑有300条之多。《竹书纪年》记载“祖甲二十四年重作汤刑”。总之,在继承夏朝法制的经验的基础上,商代在罪名、刑罚、以及司法体制诉讼制度等方面,已取得了长足进展。20世纪初期出土的甲骨文资料证明,商代的刑法及诉讼制度已经较为完备。
3、单一制,是指由若干行政区域构成的具有单一主权的国家结构形式。采用这种结构形式的国家就是单一制国家。世界上大多数国家都是单一制国家。资本主义国家中的法国、意大利、日本、挪威、瑞典等国,都是单一制国家。我国和其他有些社会主义(朝鲜)国家也是单一制。
4、想象竞合犯,是指虽然客观上只有一个自然行为,但其却是数个危害行为的竞合。想象竞合犯是实质的一罪,应从一重罪处断。
5、企业法人有限责任,企业法人的股东以其认缴的出资额或者认购的股份为限对企业承担责任,企业以其全部财产对企业的债务承担责任。
五 简答
1、(1)在立法指导思想上,清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式,固守中国封建法制传统”的方针。因此,借用西方近现代法律制度的形式,坚持中国固有的封建制度内容,即成为统治者变法修律的基本宗旨。
(2)在内容上,清末修订的法律表现出封建专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。一方面,坚持君主专制体制及封建伦理纲常“不可率行改变”,在新修新订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统;另一方面,又标榜“吸引世界大同各国之良规、兼采近世最新之学说”,大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语,使得保守落后的封建法律内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。
(3)在法典编纂形式上,清末修律改变了传统的“诸法合体”形式,明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别与不同,分别制定、颁行或起草了宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织等方面的法典或法规,形成了近代法律体系的雏形。
(4)它是统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治,在保持君主专制政体的前提下进行的,因而既不能反映人民群众的要求和愿望,也没有真正的民主形式。
2、减轻处罚情节的种类包括法定减轻处罚情节、酌定减轻处罚情节两种。
(一)、法定减轻处罚情节。依刑法规定,具有“应当减轻处罚”功能的情节有:⑴已满14周岁不满18周岁的未成年犯;⑵防卫过当;⑶避险过当;⑷中止犯;⑸从犯;⑹胁从犯;⑺犯罪后自首,又有立功表现的。
(二)、酌定减轻处罚情节,又称“可以情节”是由许可性刑法明文规定的,在量刑时应该予以考虑,并有权决定是否适用的情节。它又分法定酌定减轻处罚情节和案情酌定减轻处罚情节两种。
1、法定酌定减轻处罚情节。依刑法规定,具有“可以减轻处罚”功能的情节有:⑴在国外犯罪已在外国受过刑事处罚的;⑵尚未完全丧失辩认或控制自已行为能力的精神病人犯罪的;⑶聋哑犯或者盲人犯;⑷预备犯;⑸未遂犯;⑹被教唆的人没有犯被教唆罪的教唆犯;⑺犯罪后自首的;⑻犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件的立功表现的或有重大立功表现的;⑼个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现,积极退赃的;⑽行贿人在被追诉前,主动交待行贿行为的。(11)介绍贿赂人在被追诉前,主动交付介绍贿赂行为的。
2、案情酌定减轻处罚情节,是指在刑法规定减轻处罚情节之外,根据案件的特殊情况,经最高法院核准,可以在法定刑以下判处刑罚。
3、保险诈骗罪客观方面具体包括以下五种行为方式:
(l)、投保人故意虚构保险标的,骗取保险金。
(2)、投保人、被保险人或者受益人对发生保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度,骗取保险金。
(3)、投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金。
(4)、投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金。
(5)、投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金。
4、债权的转让,又称债的让与,指不改变债的内容,债权人将其债权全部或部分转移给第三人享有,其实质是债权人的变更。债权转让的条件有四个:(一)须有有效债权的存在;(二)让与的债权须有可转让性;(三)让与人与受让人必须就债权的让与达成合意;(四)法律规定应经国家有关机关批准或具有特别要式程序的合同,债权转让协议仍需原批准机关批准或履行特别要式手续。
5、民法调整对象的财产关系,指人们在占有、支配、交换和分配物质财富过程中所形成的具有经济内容的社会关系。财产关系是建立在平等、自愿的基础上,且大多是等价有偿的,体现在民法的所有权、使用权、经营权、知识产权、继承权等。
六 论述
1、论述“正义只有通过良好的法律才能实现”的理解。
(该题出现在177页)从法在促进和实现社会正义方面的作用来论述。
答:“正义只有通过良好的法律才能实现”这句古老的法律格言表明法和正义是不可分的:法是实现正义的手段,法律价值在于实现正义。法首先要促进和保障分配的正义,其次要促进和保障诉讼的正义。
(一) 促进和保障分配的正义
法在实现分配正义方面的作用,主要表现为把指导分配的正义原则法律化、制度化,并具体化为权利和义务,实现对资源、社会合作的利益和负担进行权威性地、公正地分配。当然,正义是一个具体的、历史的范畴,法所促成实现的“分配正义”,并非对一切人都是正义,特别是在阶级社会中更是如此。
(二) 促进和保障诉讼的正义
公正地解决冲突,其主要标志是无偏见地适用公开的规则:类似案件类似处理,同样的情况同样对待,也就是法律面前一律平等。在现代社会,为了保障冲突和纠纷的公正解决,法律所提供的规则和程序主要有:
1、司法独立。司法机关和法官个人在行使司法职能时有不受立法机关、行政机关和任何长官非法干涉的自由,法官在其任期内行使权力时,不应有不利于他的调动。
2、回避制度。任何人不应该审理与自己有利害关系的案件,法律纠纷应该由超然于当事人的第三者来审理。
3、审判公开。案件的审理必须公开,接受社会的监督和法制监督,但不受舆论所左右。
4、当事人权利平等,冲突和纠纷双方应得到有关程序的公平通告,并有公平的机会去回答对方的辩论和证据。
5、判决的内容应当有法的根据和事实的根据,并为公认的正义观所支持;案件的审理应当及时高效,不得迟误。
6、应有上诉和审诉制度,容许对初审判决不服的当事人把初审法院的法官置于“被告”的地位,由上级法院审查下级法院判决的公正性和合法性。
7、律师自由。律师能够没有顾虑地为当事人提供必要的法律帮助。
2、按照香港基本法规定,香港特别行政区是我国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府。可以说,香港特别行政区的这种法律地位是其职权范围以及与中央关系的基础。
香港基本法对由中央行使的职权和负责管理的事务作了明确规定。一般来说,中央对香港特别行政区有以下几个方面的职权,即负责管理与香港特别行政区有关的外交事务;负责管理香港特区的防务;任命行政长官和主要官员;决定香港特别行政区进入紧急状态;解释基本法;修改基本法。这些权力都是限制在国家主权和统一所绝对必须的范围之内的。
香港特别行政区享有的自治权是十分广泛的,它享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权;中央人民政府授权香港特别行政区依照基本法自行处理的有关对外事务的权力和可享有全国人大和全国人大常委会及中央人民政府授予的其他权力。香港特别行政区所享有的高度自治权是史无前例的。
处理好中央和香港特别行政区的关系,应当把握几个基本原则:一是维护国家统一、主权与保证香港特别行政区高度自治相结合。二是在“一国”前提下,社会主义与资本主义“两制”共存,彼此尊重对方的社会制度和生活方式。三是依法处理中央与香港特别行政区之间的关系。凡处理涉及中央与香港特别行政区之间的关系时,应当依法办事。
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