二、对抵押权实现时房地产权属转移方式的考虑
1、乡（镇）村企业的厂房等建筑物及其占用范围内的土地使用权可否因抵押权的实现而转移为保护耕地，1999年1月1日起施行的新《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”此规定明确禁止农民集体所有土地的使用权通过出让、转让、出租用于非农|考试大|业建设，旨在限制集体所有土地流入市场，防止随意将耕地变为非耕地；同时为已依法取得集体土地使用权的企业顺利改制、改组，又规定了乡（镇）村企业用地的土地使用权可转让的特定情形棗破产、兼并。本条字面上只规定了破产、兼并两种致使农民集体所有土地的建设用地使用权依法发生转移的特殊情形，对抵押没有涉及。即《土地管理法》没有明确规定抵押的集体房地产处分时可否发生土地使用权的转移。
那么，抵押的集体房地产处分时可否发生土地使用权的转移呢？《担保法》53条规定，抵押权的实现有三种形式：一是与抵押人协议以抵押物折价；二是拍卖抵押物；三是变卖抵押物。无论选择哪一种处分方式都会发生抵押物权属的转移。既然可以对乡（镇）村企业的厂房等建筑物及其占用范围内的土地使用权设定了抵押权，就可能会导致被抵押的集体土地使用权及相应房屋所有权因处分面发生转移。因此，笔者以为，结合《担保法》第36条第3款，对《土地管理法》第63条的正确理解应当是：农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形（包括抵押）致使土地使用权依法发生转移的除外。
2、抵押权实现时房地产权属的两种转移方式《担保法》55条中规定，“以乡（镇）村企业的厂房等建筑物占用范围的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得该变土地集体所有和土地用途。”原国土局在1997年3月19日下达的《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（以下简称《通知》第二条中规定：“乡（镇）村企业|考试大|厂房等建筑物抵押涉及集体土地使用权抵押的，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并明确实现抵押权的方式，需要转为国有的，同时核定土地使用权出让金的数额。然后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同”。《通知》的第四条还规定，在办理土地使用权登记时，“处分抵押财产涉及集体土地所有权转为国有的，按土地管理的有关规定办理。”由此可知，在实现集体房地产的抵押权时，在特殊情况下经法定程序集体土地所有权也可能转为国有。这里的法定程序包括列入征地计划、出让计划及相应的规划许可等。
因此，集体房地产抵押权实现时房地产权属的转移可以有两种方式：一种是不改变土地所有权性质，仍为集体所有，土地使用权和房屋所有权发生转移；另一种是土地所有权改变性质，变集体所有为国有，土地使用权和房屋所有权发生转移。
目前没有明文规定后一种情形的适用方式，但是|考试大|根据《土地管理法》第43条的精神，笔者的理解是后者一般适用于房地产买受人为非本集体经济组织内的单位或村民。《土地管理法》第43第的规定是：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设旋和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”
抵押权实现时不同的房地产权属转移方式会导致抵押房地产不同的处分价格，从而影响处分的难易程度。这一点下文还会详细说明。
责任编辑：xiaohan
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