第四节非项目公司型内资合作开发房地产合同的相关法律问题
非项目公司型内资合作开发房地产合同一般指通常所说的合作建房合同，但本文所理解的非项目公司合作开发与合作建房合同在形式上略有区别，本文所讨论的是经营性的合作开发，而合作建房合同既可以营利为目的，也可能仅仅是为了自用而合作建房。当然，单纯出于自用目的而合作建房的情况其实殊为少见，而且其法律关系相对简单，主要是土地使用权的变更及所建房屋的分配问题，本文无意对此讨论。对非项目公司型内资合作开发房地产来说，由于不设立具有独立法人资格的项目公司，合作各方无法如项目公司股东那样承担有限责任，而是直接以自身的名义对外承担责任。在这个意义上，这种合作开发类似于合伙，具有部分合伙型联营的法律特征。但由于合作开发行为在现实中的多样性，使得其并不完全等同于民法通则所规定的合伙型联营。由于早期我国房地产市场规范化程度不高，各地政府对合作开发的立场及因此出台的各种政策也不相同，因此，现实中合作开发的形式非常多样化，由此引起的纠纷也较多。
一、合作形式及合同效力
非项目公司型合作开发可以有多种合作形式。由于在合作形式上受到的法律限制较少，因此当事人自治原则在此体现得相当明显。在投资方式上，最常见的情况是一方提供土地使用权，另一方或数方提供建设资金共同开发，但也可能是合作各方共同投资取得土地使用权并共同投资开发。在市场经营主体方面，可能是合作各方共同具名进行经营，也可能是仅以其中一方或数方名义进行经营。在收益分配方面，可能是各方共负盈亏，也可能是一方或数方收取保底利润或在此基础上再提成收取利润；可能是将开发所得商品房按一定比例分配予合作各方，也可能是将销售所得进行分配。在开发项目的用途方面，可能一方或数方是将开发所得房屋用于自用或部分用于自用，也可能是将开发所得商品房全部用于销售或经营。由于合作形式的多样化，加之各地政府对合作开发房地产所持立场的不同，导致在合同效力的认定方面也较难把握。我们认为，对合作开发合同效力的认定，可遵循如下原则。
1、分清合作开发合同与土地使用权转让合同的区别依最高人民法院的司法解释，以土地使用权作为投资与他人合作开发的，是土地使用权转让的一种特殊形式。我们认为，虽然是土地使用权转让的特殊形式，但合作开发合同毕竟不能等同于土地使用权转让合同。《城市房地产管理法》等法律对土地使用权转让设定的强制性要求必须遵守，但该种限制是否应同样适用于以土地使用权与他人进行合作开发的合同则颇值商榷。至少现有立法并未将二者完全等同，如径行要求所有以土地使用权作为投资与他人合作开发房地产的情况都按土地使用权转让来处理也不符合社会现实与市场原则，因此，应按合同的实际内容对二者进行区分。如提供土地使用权的一方不承担任何开发经营风险，而是只收取固定利润，则应认定该合作合同的实质性质为土地使用权转让合同，应适用法律关于土地使用权转让的限制性规定，否则应认定为合作开发合同。
2、分清合作开发合同与借贷合同的区别在合作开发中，存在由一方提供土地使用权，另一方或数方提供资金，但提供资金合作方并不参与项目开发经营，也不承担开发经营风险，而是仅收取固定利润，则应认定该合同的实质性质为资金借贷合同，而我国目前的法律禁止非金融机构的借贷行为，因此这种合同应依法认定为无效合同。
应注意的是，在前述两种情况下，无论合作开发合同中约定是由提供土地使用权一方以自己的名义进行开发，还是约定由提供资金一方或数方以提供土地使用权一方的名义单独进行开发，或是由合作各方的名义共同开发，不应影响对合同效力的认定。
3、是否办理合作开发的审批与土地使用权变更登记手续对合同效力的影响最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》规定，合同法施行后，法律和行政法规规定合同应办理登记或批准手续且规定办理登记或批准手续方生效的，如当事人未能在一审辩论终结前补办登记或批准手续的，则合同未生效；法律、行政法规规定应办理登记手续，但未规定以登记为生效条件的，合同有效，但合同标的物所有权及其他物权不发生转移。比照此规定，对合作开发合同而言，目前只有中外合作开发应依中外合作经营企业法的规定履行批准手续方生效，现有的法律和行政法规并未规定合作开发房地产应经行政主管部门批准，有些地方性法规对此作出了规定，但地方性法规不能作为判断合同效力的依据，因此内资合作开发基本上没有应履行批准手续的问题。当然，如用于开发的土地使用权属划拨土地使用权，则应以办理土地使用权出让手续为合同生效的前提，否则合同应属无效，但此处所指审批不属对合作开发合同的审批，而是对土地使用权出让的审批。至于登记问题，一方以土地使用权作为投资与他人合作开发的，依法应办理土地使用权变更登记手续，此点应无疑义。但此处所指的登记是物权变更的登记，而非对合同行为的登记，土地使用权的变更登记仅仅是合作开发合同这一债权行为的物权后果，而且立法并未规定未办理土地使用权变更登记手续则合同无效，只是不发生土地使用权变更的效力，从而不能对抗第三人，但在此情况下合作开发合同的效力仍应予肯认。
责任编辑：xiaohan
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