3、以划拨土地使用权出资的问题依《城市房地产管理法》的规定，以划拔土地使用权作为房地开发出资的，应履行土地使用权出让手续，补缴土地使用权出让金。现实中，由于划拔土地使用权人拥有经登记的土地使用权并实际占有土地，因此，大量的划拔土地使用权较易进入房地产开发市场。由于土地使用权人往往资金不够充裕，无力自行补办土地使用权出让手续并进行投资开发，因此以划拔土地使用权作为合作开发条件的房地产开发在早期为数相当多。依照《城市房地产管理法》等法律法规的规定，应在将划拔土地使用权转为出让土地使用权后方可进行合作开发，但实际上补办出让手续与合作开发的过程往往合而为一。如划拔土地使用权人无力缴纳土地使用权出让金，则双方在合作合同中约定由合作另一方缴纳土地使用权出让金的情况就在所难免。对此种条款的有效性颇值得探讨。
从理论上来说，既然是合作开发，则合作各方均应有所投资，划拔土地使用权人划拔取得该土地使用权的行为通常并未支付对价，如其既不支付土地使用权出让金，也不进行土地开发，则其以该土地使用权出资的行为在性质上其实是一种转让政府批文的行为。按此理解，其以划拔土地使用权出资的行为应认定为土地使用权转让，应依土地使用权转让的相关规定认定其合同效力。但是，如我们换一种思路来看待这一问题，则会得出完全不同的结论。在法律上，不论土地使用权人是以何种方式取得土地使用权，其是土地使用权的合法拥有者这一点应无疑义。划拔土地使用权无疑也是一种有效的财产权利，其权利人的占有、使用甚至收益的权能并未受到影响，受到限制的只是其处分权能，即法律对划拨土地使用权的转让、出租、抵押规定了一定的行政程序，只要履行了相应的程序，则划拔土地使用权人对土地使用权的处分行为就能合法化。事实上，即便土地使用权人取得划拔土地使用权的行为并未支付对价，但如国家建设需要或有房地产开发商欲征用该土地，依法仍应对划拔土地使用权人支付相应的补偿，也就是说划拔土地使用权仍然是一种有其市场价值的财产权利。而且，土地使用权出让金由何人支付并无损于国家和他人利益，因此硬性要求由划拨土地使用权人支出让金既无必要，也不现实。《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第44条规定：“划拔土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”，而第45条规定的条件为：土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；领有国有土地使用证；具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；办理土地使用权出让手续并缴交土地使用权出让金。可见，立法在划拔土地使用权进行转让的主体方面仅规定应为公司、企业、其他经济组织和个人，而未明确规定土地使用权出让金的支付主体应为划拨土地使用权人。因此，土地使用权人以划拔土地使用权作为合作开发条件时，对其在合同中约定的土地使用权出让金的支付主体宜从宽理解，即合作任一方支付该费用均可，决定合作开发行为有效性的关键在于应依法补办土地使用权出让手续并缴纳土地使用权出让金，而非由何人缴纳土地使用权出让金。
三、注册资本与投资总额
房地产开发合作企业通常是具备法人资格的有限责任公司，因此合作各方应同时受我国公司法及外商投资法律关于注册资本和投资总额方面规定的约束。通常来说，投资总额指合作项目所需要的全部投入额，包括土地及其开发成本、项目建造成本、合作公司运作成本及相关税费等，而注册资本则仅占投资总额的一定比例。对房地产开发项目而言，由于资金投入量大，因此注册资本往往仅占投资总额的小部分。
合作方对合作公司的注册资本以外的投资在法律上应如何定性，颇成问题。一般来说，股东注册资本以外的投资应属股东贷款性质，合作公司应在其将来的经营收益中予以偿还，并可作为开发成本列支。合作公司破产或因其他原因清算时，该部分应认定为公司负债而非股东权益。但由于中外合作经营企业的契约型合作的特点，双方可能在合作合同中作出特别约定，或虽未作特别约定，但从其约定可得出合作一方不得就其注册资本以外的投资主张债权的结论。在不违反法律和行政法规强制性规定的情况下，此种条款应属有效条款。如合作合同约定，全部投资总额由一方投入，双方按约定比例以实物分成的方式分配项目全部收益，在此种合作模式下，很难将资金投入方超出注册资本的投资视作其对合作公司的债权。
现实中，由于商品房预售制度的存在，在项目开发到一定程度后，可以通过预售方式筹集建设资金，因此资金投入方可能不需要足额投入合同约定的投资总额中注册资本以外的部分即可完成项目开发。在此情况下，另一方是否可追究其违约责任，颇值商榷。理论上，合同应当信守，殆无疑义，但如其不履行无损于合同目的的实现，或其不履行在经济上并无意义，则强制要求其履行在法律上应没有必要。我们认为，股东的注册资本投入义务与注册资本以外的投资义务在法律上的地位并不完全相同。《公司法》第25条第2款规定：“股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任”，此处的“出资”应理解为注册资本的出资。对注册资本以外的投资，只要不影响项目的开发建设，对合作公司与合作对方没有造成损失，追究资金投入方的违约责任在法律上没有必要。此外，由于注册资本以外投资的法律性质通常为股东贷款，是合作公司的对外负债，因此即使强制资金投入方履行了这部分出资义务，他也可以请求合作公司从经营收益偿还（合作合同可约定该部分资金的利息），这样反而会增加合作公司的资金运作成本，对各方均属不利益。
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